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中国法律指南November 20 英特尔与AMD和解协议将共同面临反垄断制裁英特尔与AMD和解协议将共同面临反垄断制裁
英特尔与AMD和解协议在换取自身相安无事的同时,迎接它们的必将是更为严厉的反垄断制裁,而对象则有英特尔一家变为英特尔和AMD两家!“鹬蚌相争渔翁得利”,原本英特尔和AMD的竞争将促使计算机芯片市场公平竞争,给消费者多一些选择和价格优惠。但是近期,英特尔和AMD达成和解协议,不再斗争开展合作,这无疑对广大计算机用户来说是一个坏消息! 这就意味着,计算机芯片市场将被两家企业协调一致的经营行为所控制,消费者在定价和交易选择方面机会越来越少。而其两家企业绝对控制市场,还将左右技术更新的步伐和方向,信息安全也面临挑战!为了保护广大计算机用户的市场公平交易权、定价权、信息安全和技术进步,各国反垄执法机关应当加大对英特尔和AMD协调一致的垄断协议、滥用市场支配地位经营行为开展反垄断执法、司法! 2009年11月12日,英特尔与AMD达成和解,英特尔将向AMD支付12.5亿美元,从而解决双方之间的全部反垄断和专利侵权诉讼。 双方和解协议的核心内容是,英特尔不得与客户或厂商协议限制、推迟、拒绝AMD处理器的PC机或其他平台产品,不得威胁不配合英特尔的厂商等,6条协议对于英特尔的限制期为10年。当然作为交换条件,双方撤销了所有的专利权诉讼,AMD撤销在世界各地的已经开始反垄断诉求等。 表面上看,英特尔和AMD的和解协议是一个皆大欢喜的结果,但这种单厢情愿的想法很幼稚。欧盟反垄断官员明确表示要继续对英特尔进行反垄断诉讼。不仅仅如此,两家企业的和解不但无助于计算机芯片的市场垄断,而且加剧了计算机芯片领域的垄断。这将更大程度上妨碍市场技术进步和消费者权益保护。同时,和解协议还将把AMD推上反垄断执法和司法的被告席! 英特尔和AMD两家企业分别占据计算机处理器市场80%与20%份额。长期以来英特尔占据绝对市场市场支配地位,为此AMD在很长一段时间内开展了对英特尔反垄断指控和诉讼等。两家企业知识产权方面的诉讼也一直没有间断过。这种斗争的市场局面虽然没有能够打破英特尔的市场垄断地位,但是或多或少促使英特尔和AMD在市场价格方面的竞争性定价,这有利于计算机用户。但是英特尔与AMD的和解将改变传统的对抗性竞争关系,变为协调一致的市场垄断和技术垄断经营行为,高的产品市场垄断价格成为必然趋势,这对消费者极为不利。绝对垄断的市场也对技术创新和信息安全带来潜在威胁。 正如中国的国有垄断性行业强企业一样,石油石化产品被两三家大的国有企业所控制,电信被三大运营商所控制,银行被6大国有银行所控制,原本市场由2家企业的时候,应当是一个竞争和对抗的市场,竞争的结果是经营者提供优质的服务和廉价的商品,消费者有更多的市场选择和便宜。但是,结果往往相反,竞争对抗的另一面就是几家大企业联合一致的推出同样的商品和服务、固定价格等。应当说一个市场竞争者比较少比一个充满竞争的市场更容易形成垄断和协同一致的市场整体垄断。英特尔和AMD的和解协议正式实现了有已往相互竞争对抗的市场经营关系向协调一致共同主宰市场发展。一个更加垄断的计算机处理器市场就要来临了! 当然,有人说英特尔和AMD的和解协议只能解决一时的争议,解决不了长远的利益争斗。毕竟英特尔不会主动地让出80%的市场份额,或者每年都给AMD12亿美元的补偿。一旦在今后的市场合作中,AMD的市场份额没有因为和解协议而得到大的提升,或者英特尔因为和解协议在未来的市场发展中份额急剧萎缩,那么双方的合作就将告吹!但是,由于新兴国家计算机市场方兴未艾,未来10-20年内计算机硬件和相关产业处于告诉蓬勃发展态势,英特尔和AMD的业绩将逐渐提升是毫无疑问的,这就为双方长期协调一致控制整个市场奠定了基础。所以,期待英特尔和AMD在和解协议背景下起争斗内讧的想法不现实。 欧盟的反垄断法律实践主要着重于对市场竞争过程的保护,因而企业之间的反垄断指控成为欧盟反垄断执法机构开展反垄断执法和司法的起源。对于消费者权益保护,欧盟反垄断司法实践认为,维护了市场公平竞争的秩序消费者权益就得到相应的保护。但是法律实践表明,得不到多数民众支持的反垄断执法和司法行为,政府和法院将面临垄断企业利益集团的强大压力。为此,欧盟开始在近期对英特尔的反垄断执法中就将消费者权益保护列为一个重要考察方面,比如指出限制经销商出售AMD产品妨碍消费者选择权等。这意味着欧盟反垄断法从注重市场公平竞争过程维护到注重消费者权益和市场竞争的二者并重。 美国一直以来强调公民私有财产保护,所以美国的反垄断法律实践一直都强调消费者权益保护,消费者开展反垄断诉讼在美国比较普遍。美国反垄断执法和司法也主动出击从不手软。中国《反垄断法》立法宗旨就是维护市场公平竞争和保护消费者权益,归根结底是保护消费者权益。13亿人口的大国不重视消费者权益不行。 英特尔在中国市场的垄断比海外更为严重,很多组装电脑的朋友都知道,英特尔处理器和芯片是多么昂贵!AMD在中国市场比海外份额更少。因而对英特尔开展反垄断执法调查是中国反垄断执法机构迫切要做的事情。由于AMD和英特尔达成和解协议协调一致从事市场经营活动,AMD也必须纳入中国反垄断执法的考察对象。英特尔和AMD等跨国公司和市场垄断巨头共同的问题是,仅仅是从自身经济利益考虑市场商品经营策略定价,从来没有真正考虑消费者的意见和感受。这就是为什么消费者强烈要求加大反垄断执法和司法力度的原因。www.fazh.cn November 18 中易汉字输入法判决停售XP等是帮微软推销Win7?中易汉字输入法判决停售XP等是帮微软推销Win7?
中易公司诉微软汉字输入法侵权案件终于有了结果,法院判决确认微软侵犯汉字输入法的著作权,要求微软停止销售操作系统xp版之前的相关软件产品。这对于已经退出市场的旧版操作系统来说简直就是多此一举。对于win7的市场推广来说,法院判决间接帮助微软更加理智气壮的停止对xp软件的售后服务支持。虽然微软对外宣称要上诉,但本质上微软对此判决是欢心鼓舞。而中易公司表面上是胜诉了,但实际上权益没有得到补偿,应当说革命尚未成功,仍需继续诉讼索赔! 2009年11月9日,北京市第一中级法院宣布微软侵犯中易宋体、黑体字库共约4万多个汉字的著作权。法院要求微软停止销售包括相关字体的产品,但法院并未对微软的赔偿数额进行宣判。法院要求微软中国停止销售包括上述侵权相关字体产品,包括Windows 98第二版、Windows 2000中文专业版、Windows XP中文家庭版及XP中文专业版等产品。2007年4月23日,中易诉微软侵权案在北京市第一中级人民法院正式立案。 经过2年半的时间,法院有了初步的结论,来之不易!表面上看,法院认定了微软操作系统侵犯中文汉字输入法的著作权,但仅仅是要求微软停止销售侵权的操作系统软件产品,并没有对侵权行为做出法律制裁,即赔偿要求,应当说判决内容是一个确认违法的确认之诉。这样的判决不符合《著作权法》的规定! 由于微软操作系Windows 98第二版、Windows 2000中文专业版、Windows XP中文家庭版及XP中文专业版等产品大部分早已退出了市场,甚至已经被计算机用户主动淘汰。法院判决要求微软停止销售已经在市场不存在的产品,无论在事实和法律程序上都显得有些荒唐!停止销售能解决已经销售出去的软件产品的侵权问题吗? 依据《著作权法》第46条、47条、48条规定,针对已经发生的侵权行为,法院判决要做的就是依法惩戒侵权行为,要求侵权者承担民事赔偿责任和行政责任等。因此,法院判决微软操作系统侵犯中易公司汉字输入法著作权而没有要求其承担民事赔偿责任和行政处罚责任,不但没有维护中易公司的合法权益,还间接的帮助微软停止最近刚刚售出的xp软件的售后服务问题,这无疑是帮助微软推销win7软件! 众所周知,2009年10月23日起微软在全球推出新版操作系统Windouws7。为了迅速扩大Win7的市场份额,微软早在2009年4月14日就开始在全球布局停止对XP操作系统的主流技术支持。现在市场上存在的XP产品多数都是品牌电脑生产商和软件零售商在处理库存。微软早已停止了xp软件的生产销售。 微软和其左右的少数专业人士、以及投机分子表示,微软不存在侵犯汉字输入法著作权的问题,微软和中易公司的著作权、专利权侵权诉讼是合同纠纷。微软在行业管理机构主导下与中易公司签订了windouws95的汉字输入法使用合同,支付了使用费。此后,windouws98\2000\xp等自然不需要取得许可并支付使用费了。这个说法很荒唐,微软操作系统每升级一次,就重新定价销售,微软正是利用不断的升级软件产品来获取垄断暴利的。按照微软的说法,购买了windows95的计算机用户就可以自然的免费获取所有的windows升级版,包括现在的win7。这个荒唐的免费升级获得微软新版操作系统方式可能吗? 微软每个新版的windows操作系统都有一个版权许可协议,计算机用户购买每个版本微软产品都要重新签订版权许可协议,并支付使用费就是微软的售价!同样,微软操作系统使用了中易公司的汉字输入法就必须在每个版本中取得许可合同并支付版权使用费,除非汉字输入法著作权过了保护期。否则,就是侵犯中易公司的著作权。微软和中易公司签订的是合同不假,但这个合同时版权许可合同,不是一般意义的合同。偷换法律概念的说法很幼稚,目的是歪曲侵犯著作权的法律事实! 中易公司起诉微软侵犯著作权和专利权,法院没有判决微软承担赔偿责任。这可能与中易公司的诉讼请求有关。中易公司没有提出具体的索赔数额。因而法院作出了一个不完整的判决结论。这并不意味着中易公司不可以继续提出索赔数额。中易公司完全可以重新提出索赔诉讼,根据微软操作系统10年间的销售数量提出巨额索赔,估计在10亿到百亿以上人民币都有可能。同时,可以向有关部门要求追究微软的行政责任等法律责任!如果中易公司在此次诉讼中提出了索赔数额法院没有判决,那么中易公司应当坚决上诉!微软的上诉只不过是掩耳盗铃般的拖延时间。因为现有的法院判决非常有利于微软win7的市场推广销售!不过法院确认微软侵犯汉字输入法版权证实了微软最大“盗版者”事实。
中易公司诉微软汉字输入法侵权案件终于有了结果,法院判决确认微软侵犯汉字输入法的著作权,要求微软停止销售操作系统xp版之前的相关软件产品。这对于已经退出市场的旧版操作系统来说简直就是多此一举。对于win7的市场推广来说,法院判决间接帮助微软更加理智气壮的停止对xp软件的售后服务支持。虽然微软对外宣称要上诉,但本质上微软对此判决是欢心鼓舞。而中易公司表面上是胜诉了,但实际上权益没有得到补偿,应当说革命尚未成功,仍需继续诉讼索赔! 2009年11月9日,北京市第一中级法院宣布微软侵犯中易宋体、黑体字库共约4万多个汉字的著作权。法院要求微软停止销售包括相关字体的产品,但法院并未对微软的赔偿数额进行宣判。法院要求微软中国停止销售包括上述侵权相关字体产品,包括Windows 98第二版、Windows 2000中文专业版、Windows XP中文家庭版及XP中文专业版等产品。2007年4月23日,中易诉微软侵权案在北京市第一中级人民法院正式立案。 经过2年半的时间,法院有了初步的结论,来之不易!表面上看,法院认定了微软操作系统侵犯中文汉字输入法的著作权,但仅仅是要求微软停止销售侵权的操作系统软件产品,并没有对侵权行为做出法律制裁,即赔偿要求,应当说判决内容是一个确认违法的确认之诉。这样的判决不符合《著作权法》的规定! 由于微软操作系Windows 98第二版、Windows 2000中文专业版、Windows XP中文家庭版及XP中文专业版等产品大部分早已退出了市场,甚至已经被计算机用户主动淘汰。法院判决要求微软停止销售已经在市场不存在的产品,无论在事实和法律程序上都显得有些荒唐!停止销售能解决已经销售出去的软件产品的侵权问题吗? 依据《著作权法》第46条、47条、48条规定,针对已经发生的侵权行为,法院判决要做的就是依法惩戒侵权行为,要求侵权者承担民事赔偿责任和行政责任等。因此,法院判决微软操作系统侵犯中易公司汉字输入法著作权而没有要求其承担民事赔偿责任和行政处罚责任,不但没有维护中易公司的合法权益,还间接的帮助微软停止最近刚刚售出的xp软件的售后服务问题,这无疑是帮助微软推销win7软件! 众所周知,2009年10月23日起微软在全球推出新版操作系统Windouws7。为了迅速扩大Win7的市场份额,微软早在2009年4月14日就开始在全球布局停止对XP操作系统的主流技术支持。现在市场上存在的XP产品多数都是品牌电脑生产商和软件零售商在处理库存。微软早已停止了xp软件的生产销售。 微软和其左右的少数专业人士、以及投机分子表示,微软不存在侵犯汉字输入法著作权的问题,微软和中易公司的著作权、专利权侵权诉讼是合同纠纷。微软在行业管理机构主导下与中易公司签订了windouws95的汉字输入法使用合同,支付了使用费。此后,windouws98\2000\xp等自然不需要取得许可并支付使用费了。这个说法很荒唐,微软操作系统每升级一次,就重新定价销售,微软正是利用不断的升级软件产品来获取垄断暴利的。按照微软的说法,购买了windows95的计算机用户就可以自然的免费获取所有的windows升级版,包括现在的win7。这个荒唐的免费升级获得微软新版操作系统方式可能吗? 微软每个新版的windows操作系统都有一个版权许可协议,计算机用户购买每个版本微软产品都要重新签订版权许可协议,并支付使用费就是微软的售价!同样,微软操作系统使用了中易公司的汉字输入法就必须在每个版本中取得许可合同并支付版权使用费,除非汉字输入法著作权过了保护期。否则,就是侵犯中易公司的著作权。微软和中易公司签订的是合同不假,但这个合同时版权许可合同,不是一般意义的合同。偷换法律概念的说法很幼稚,目的是歪曲侵犯著作权的法律事实! 中易公司起诉微软侵犯著作权和专利权,法院没有判决微软承担赔偿责任。这可能与中易公司的诉讼请求有关。中易公司没有提出具体的索赔数额。因而法院作出了一个不完整的判决结论。这并不意味着中易公司不可以继续提出索赔数额。中易公司完全可以重新提出索赔诉讼,根据微软操作系统10年间的销售数量提出巨额索赔,估计在10亿到百亿以上人民币都有可能。同时,可以向有关部门要求追究微软的行政责任等法律责任!如果中易公司在此次诉讼中提出了索赔数额法院没有判决,那么中易公司应当坚决上诉!微软的上诉只不过是掩耳盗铃般的拖延时间。因为现有的法院判决非常有利于微软win7的市场推广销售!不过法院确认微软侵犯汉字输入法版权证实了微软最大“盗版者”事实。www.fazh.cn November 17 微软汉字输入法侵权案警示建立惩罚性知识产权赔偿法律制度中易汉字输入法侵权案证实微软是最大“盗窃者”?
世界真是无奇不有,《笑傲江湖》有现实版,岳不群之类的“伪君子”绝不仅仅是发生的武侠小说中。打着行侠仗义旗号,背地里作者偷鸡摸狗甚至杀人越货勾当的就是道貌岸然的“伪君子”岳不群。2009年11月16日,北京一中院正式判决中国公司中易公司起诉微软侵犯字体著作权案以微软败诉告终。长期以维护知识产权、指责中国人使用“盗版”软件的美国微软公司,在国内和世界范围销售的每一套Windows 2000、XP、2003等操作系统中,都有未经授权非法使用汉字输入法(郑码输入法)的软件产品、侵犯着中国公司知识产权! 事实一再表明,微软不仅仅是一个最大的软件行业巨头,也是一个最大的“盗版”软件产品生产者经营者!微软挥舞知识产权保护大棒对中国计算机用户和世界计算机用户,大大出手的时候,背地里却“窃取了中文汉字输入法长达10多年之久”,不仅不支付相关费用,反而使用各种公关手段干扰司法机关和媒体,企图扼杀对其不利的判决!微软在世界上说中国计算机“盗版率”高,那么其非法“窃取中文汉字输入法”的数量肯定要远远大于“未经微软许可操作系统复制品”的数量,毫无疑问,微软是最大的“偷窃者”! 尽管微软和被其收买或利诱的专业人士极力否认微软侵犯了中国汉字输入法的知识产权——著作权!但是,2年半的司法审判,微软通过专利复审程序、行政诉讼程序都没有获取成功,法院的认定判决是谨慎而客观公正的!一个国家的法院人定微软公司侵犯他人知识产权不足以说明微软是一个“偷窃者”。但是若干个国家多个司法判决都做出类似的判决,这就足可以证实微软长期以来未经许可使用他人版权或者专利作品的事实。 2009年5月21日,德克萨斯州的一个联邦陪审团责令该公司向加拿大软件公司i4i支付2亿美元,作为微软侵犯后者专利权的赔偿金。4月9日,微软被责令向反盗版软件制造商Uniloc赔偿3.88亿美元,原因是其侵犯了后者所持的一项专利,在2.23亿份软件中使用该技术。以上两起案件还不包括此前微软被判侵权的案例。虽然案例中是微软侵犯了别人的“专利技术”,但未经许可的软件版权和未经许可的使用专利技术都是一种“秘密的盗用行为”! 事实表明,微软公司是最大的知识产权侵权者。美国圣迭戈托马斯·杰斐逊法学院的施瓦巴赫教授近日撰写报告指出,中国不是世界上盗版最猖獗的国家。按人均数来算,很多国家的盗版问题比中国更严重。美国的电影盗版问题比中国更严重,原因可能是美国人使用宽带上网更方便。此外,法国、西班牙和英国的盗版问题也比中国严重。 微软10多年在销售Windows操作系统中没有经过中易公司授权使用中文输入法,应当承担赔偿责任。粗略计算一下,10年微软操作系统销售20亿——30亿份拷贝,每份拷贝需要支付汉字输入法版权使用费5-10元人民币,那么微软应当赔偿中易公司约100亿——300亿元人民币的版权授权费。这还不包括迟延支付的滞纳金等损失。 此次,法院仅仅是认定微软公司侵犯了中易公司拥有的郑码输入法的著作权权并要求其停止侵害、禁止销售相关操作系统软件产品,并没有对微软赔偿责任做出裁判。这与案件当事人原告中易公司的诉讼主张和策略有一定的关系。如果一开始就提出巨额的侵权索赔,面临的诉讼风险会很大。 巨额索赔需要诉讼成本能作支撑,而司法机关面临巨额索赔也会有很大的压力,尤其是我国的《专利法》、《著作权法》等知识产权法律,对于侵犯著作权、专利权产品的法律责任,一般是按照非法销售额或者数量计算相应的损失,如果数量和损失难以计算的,法院判决一般不超过100万元损失。违法成本太低和诉讼维权成本太高成为知识产权侵权案件的典型特征。在此背景下,所有的企业和商人都想“未经许可使用他人的专利、著作权、商品等”知识产权产品去获取高额暴利。等到权利人通过漫长的法律程序诉讼维权获取胜利时,侵权者早已非法获利而暴富,而知识产权拥有者则由于漫长的司法程序和微不足道的索赔额判决面临生存困境、甚至破产。 微软应对知识产权侵权指控的“法宝”就是利用法律程序手段干扰司法审判正常进行,一个案件审个3-5年足可以把原告拖垮拖死,而微软不用担心在司法审判过车人能够最终结果出来之前支付赔偿金。之所以知识产权侵权案件容易被侵权者干扰,在于专利侵权案件或者商品侵权、著作权侵权案件多有一个情况就是,民事诉讼程序中,如果另一方提出权利人的专利、商品等权属有争议并进入行政法律程序,这个民事诉讼程序就要等待知识产权争议的行政裁判。知识产权维权成本过高和侵权法律责任偏低已经成为法律实践和经济领域一个尴尬的“难题”,法律的尊严和权威受到挑战。 按照《民事诉讼法》规定,一般民事案件6个月应当结案。而中易公司诉微软侵权案进行了2年半,这是违反法律程序的事情,接下来微软的上诉可能还会导致一年以上的时间。由此看出,知识产权维权的时间和机会成本太大了。对于一个科技创新、信息告诉发达的时代,保护知识产权鼓励科技创新应当加大对知识产权权利人的保护力度,比如大幅度提高侵犯专利、商标、著作权等侵权行为的民事赔偿标准,不设上限。同时,对于诉讼维权成本也予以赔偿,诉讼期间导致权利日损失扩大的可得利益也要赔偿。一个原则就是侵权者要承担被侵权者10倍以上损失的赔偿责任。 希望微软公司能够切实履行守法义务和习惯,不要再拿软件盗版率为自己鸣冤叫屈!正视自己的“盗窃者”身份!
法院宣布微软侵犯中易宋体、黑体字库共约4万多个汉字的著作权。法院要求微软停止销售包括相关字体的产品,但法院并未对微软的赔偿数额进行宣判。法院要求微软中国停止销售包括上述侵权相关字体产品,包括Windows 98第二版、Windows 2000中文专业版、Windows XP中文家庭版及XP中文专业版等产品。2007年4月23日,中易诉微软侵权案在北京市第一中级人民法院正式立案。中易总经理蓝德康曾公开表示,在1998年微软为Windows 95操作系统使用郑码付费后,已经有长达十年时间没有向该公司支付使用费。
中易公司拥有《字根通用码》中文输入法,简称《郑码》,是文字学家郑易里先生积半个世纪对汉字字形结构的研究,后期和郑珑女士合作发明的。已获中国、英国和美国专利授权,并通过多次国家级的评测、鉴定等。《郑码》的通用性很强,用同一种编码规则不但可以输入GB18030字符集的27,484个汉字,而且还可以输入ISO/IEC Super CJK字符集的71,000个汉字,在中易公司的应用系统中还可以输入100,000个以上汉字。 October 30 银监会严查假按揭二套房贷违规发改委整治房价秩序银监会严查假按揭二套房贷违规发改委整治房价秩序
2009年10月29日收到银监会答复称:银监会始终高度重视房地产信贷风险,严格要求商业银行依法合规经营。3方面加强房地产信贷风险监控:1、严格二套房贷政策,执行利率政策,坚持面谈面签制度,严防假按揭等违规行为,2、严控开发商授信,防止开发商将信贷资金用作本金;3、定期对少数信贷规模大占比高或增长快银行进行上下游相关行业的压力测试做好风险防控。针对“银监会应当在全国范围开展对商业银行、开发商等伪造虚假交易合同、房贷证明材料骗贷行为开展执法检查、追回违规发放的贷款依法惩戒相关工作人员等”信中反映的问题,已经督促各地开展了一些执法检查、发现问题已经要求相关企业整改。遗憾的是没有能够披露央视披露的一个人按揭35套房是哪个银行? 银监会是在本人提出行政复议程序中履行法定职责的。 2009年10月23日上午8点40分,国家发改委价格监督检查司电话并传真告诉 董正伟、柏平亮等律师,称2009年6月25日8律师“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”的举报信,他们有了处理结果。价检司称2007年他们已经开始了房地产市场专项整治。在今后的工作安排中将充分考虑律师们的意见建议,继续加大对房地产市场价格秩序的整治。 这表明国家发改委价格监督检查司开始了对房地产价格泡沫的执法态度和决心。这是在董正伟经过信息公开、行政复议之后发改委做的答复。银监会的答复估计也将很快做出。在2009年8%经济增长目标稳步实现的情况下,房地产市场政治正摆上个监管机构的日常工作日程。虽然经过了曲折的行政复议历程,但是发改委的态度非常积极,价检司出面是执法性的,而价格司对房地产价格是管理性的。这就是说发改委对房地产市场价格存在违法性作了肯定性判断。
2009年10月21日收到国家发改委行政复议通知函:称10月8日我提交的行政复议申请包括了针对政府信息公开行为侵权和针对8律师建议六部委打击房地产欺诈哄抬价格骗贷等不履行法定职责的行为,两个案件不能同时合并到一个复议申请书中,应当分开单独申请。为此,我随即分别写了两份行政复议申请邮寄给国家发改委。这表明自2009年6月25日8律师要求6部委“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”在国家发改委正式进入了复议程序。
由于国家发改委等六部委在两个月内没有对8律师建议作出处理决定。8月25日我向6部委申请信息公开,此后住建部和央行积极地履行了信息公开义务并告知了对投诉信的处理情况。9月24日收到住建部和人民银行的答复。人行称治理房地产违法行为不是其职责,住建部称正在组织7部委对房地产市场开展专项整治。9月28日住建部副部长在答复扬子晚报关于律师要求打击房地产欺诈的处理情况时,该负责人公开称不支持高房价!这事住建部首次公开表态不支持“高房价”!
2009年6月25日以董正伟为首的北京市中银律师事务律师柏平亮、陈东、吴玉莲、卢淼、李璐、邓庆鸿、张万成等8位律师重炮出击,向国家发展改革委、工商行政管理总局、人民银行、银监会、住房和城乡建设部、国土资源部6部委发出投诉建议函,强烈谴责和要求六部委“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为” 近期,房地产交易中虚假交易和价格欺诈、骗贷现象非常突出,开发商虚假宣传和不正当手段误导消费者、哄抬房价等严重危害金融和经济健康发展。为此我们建议:
1、国家发展改革委应当在全国范围开展对房地产交易中虚假交易、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价牟取暴利行为开展价格执法活动;没收涉案企业的违法所得并依法处以5倍的罚款;
2、工商总局应当在全国范围开展对房地产经营者虚假广告宣传、合同欺诈、误导购房者交易行为开展规范市场交易秩序执法活动,责令停止违法行为,没收违法所得并处以5倍罚款;
3、人民银行和银监会应当在全国范围开展对商业银行、开发商等伪造虚假交易合同、房贷证明材料骗贷行为开展执法检查、追回违规发放的贷款依法惩戒相关工作人员等。商业银行工作人员玩忽职守造成重大房地产骗贷案件、或者违规发放房地产信贷资金数额特别巨大的,依据《商业银行法》第86条规定追究其刑事责任;
4、国土资源部、住房和城乡建设部应当在全国范围开展配合相关执法机构的执法活动,开展一次系统的房地产市场规范交易行为,对其中严重扰乱市场秩序的房地产企业取消其市场准入资格。建议在《房地产管理法》中明确规定禁止房地产经营者房地产交易中虚假交易、虚假广告宣传、合同欺诈、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价、牟取暴利等扰乱市场秩序的经营行为。违者没收违法所得,并处以销售额5倍以上罚款,直至限制其房地产从业资格。www.fazh.cn October 29 建议《个人贷款管理办法(草案)》规定银行不得向借款人收服务费等建议《个人贷款管理暂行办法(草案)》规定银行不得向借款人收取审查服务费等
银监会就《个人贷款管理暂行办法(草案)》向社会征求意见,严格规范的金融信贷制度将帮助更多人利用金融杠杆进行创业和学习生活,也将减少银行信贷风险。但是,实践中公民、法人和其他组织在贷款过程中,往往被银行以各种理由收取了很多手续费、服务费、折扣等,10万的贷款到借款人手中时就成了5万。而借款人要按照贷款合同金额支付全部本金利息。有些借款人由于支付了很多灰色的贷款中间费用,银行信贷人员从中获取非法收益,因而故意不归还借款。这样既给银行带来信贷风险,也对借款人造成损失和诚信缺失。 既然银行作为贷款人依据国家信贷理利息政策已经可以获取贷款收益,因而银行就没有道理在贷款过程中,以尽职调查、资信调查、贷款审核等名义收取借款人的手续费,就算有这些成本也是银行从事经营活动的必须成本。所以,银行放贷审查过程中产生的费用应当由银行承担,贷款人不承担借款过程中的各种调查、审查等成本支出。 为此笔者建议: 总则增加一条: 银行业金融机构在开展贷款过程中不得以任何借口向个人借款申请人收取审查费、调查费等服务费,审核贷款过程产生的成本由商业银行自行承担。 第十一条修改为:个人贷款申请应具备以下条件: (一)具备完全民事行为能力中华人民共和国公民,非中华人民共和国公民还须符合国家有关规定; (二)有明确合法的用途; (三)有合理的贷款申请数额、期限和币种; (四)具备还款意愿和还款能力; (五)信用状况良好; (六)贷款人规定的其他条件。 “信用状况良好,无重大不良记录”,不良信用记录不应当成为限制公民享有贷款的法律条件,一个人违约或者违反合同,依法承担相应的违约责任,已经收到法律制裁。没有任何理由进行二次惩罚。有严重的不执行生效法律文书的不履行义务行为只能提高其进行社会活动的成本,而不是拒绝与其交易。因此,银行可以提高那些有重大法律制裁或者拒绝履行法律生效法律义务的个人的贷款利息,但无权拒绝交易。 第二十四条修改为 贷款人应建立健全合同管理制度,有效防范个人贷款法律风险。 借款合同采用格式条款的,应注意维护借款人权益,并以合法方式公示。 商业银行格式合同应当向本行客户或者社会征求意见。商业银行单方公示修改的格式合同,限制借款人权利豁免银行责任的,依据《合同法》有关规定适用。www.fazh.cn October 25 发改委认可律师严打房价欺诈建议加大整治力度发改委认可律师严打房价欺诈建议加大整治力度 住建部牵头7部委专项整治律师建议作参考不支持高房价 2009年10月23日上午8点40分,国家发改委价格监督检查司电话并传真告诉董正伟、柏平亮等律师,称2009年6月25日8律师“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”的举报信,他们有了处理结果。价检司称2007年他们已经开始了房地产市场专项整治。在今后的工作安排中将充分考虑律师们的意见建议,继续加大对房地产市场价格秩序的整治。 这表明国家发改委价格监督检查司开始了对房地产价格泡沫的执法态度和决心。这是在董正伟经过信息公开、行政复议之后发改委做的答复。银监会的答复估计也将很快做出。在2009年8%经济增长目标稳步实现的情况下,房地产市场政治正摆上个监管机构的日常工作日程。虽然经过了曲折的行政复议历程,但是发改委的态度非常积极,价检司出面是执法性的,而价格司对房地产价格是管理性的。这就是说发改委对房地产市场价格存在违法性作了肯定性判断。 2009年10月21日收到国家发改委行政复议通知函:称10月8日我提交的行政复议申请包括了针对政府信息公开行为侵权和针对8律师建议六部委打击房地产欺诈哄抬价格骗贷等不履行法定职责的行为,两个案件不能同时合并到一个复议申请书中,应当分开单独申请。为此,我随即分别写了两份行政复议申请邮寄给国家发改委。这表明自2009年6月25日8律师要求6部委“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”在国家发改委正式进入了复议程序。 由于国家发改委等六部委在两个月内没有对8律师建议作出处理决定。8月25日笔者向6部委申请信息公开,此后住建部和央行积极地履行了信息公开义务并告知了对投诉信的处理情况。9月24日收到住建部和人民银行的答复。人行称治理房地产违法行为不是其职责,住建部称正在组织7部委对房地产市场开展专项整治。9月28日住建部副部长在答复扬子晚报关于律师要求打击房地产欺诈的处理情况时,该负责人公开称不支持高房价!这事住建部首次公开表态不支持“高房价”! 为了督促发改委、银监会、国土资源部、工商总局履行房地市场监管职责,笔者9月30日向国务院等部门建议督促各部委尽快履行法定信息公开职责和市场监管职责。 发改委和银监会都以“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”不属于信息公开申请范围作出不予受理的决定,这是《信息公开条例》实施以来,发改委创造性作出的不受理信息公开决定。为了纠正发改委和银监会的错误行为,10月8日我向两部委提出行政复议申请,要求确认并纠正发改委、银监会错误的信息公公开行为,确认不履行房地产市场监管行为违法。 10月20日银监会信息公开部门负责人电话告知,解释了上次信息公开行为的原因,表示愿意重新作出信息公开答复,并督促有关部门对“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为”答复。 10月21日国家发改委发函表明,行政复议机关已经正式进入复议程序,要求补充材料和证据。相信国家发改委会做出令人满意的复议决定。为治理房地产价格泡沫带来新的机遇和政策动向。 日前收到建设部信息公开答复:针对6月25日董正伟8律师要求6部委打击房地产欺诈骗贷哄抬房价制定住房保障法建议,建设部做出积极表态称将在今后工作中作为参考,并称自2006年建设部开展了专项整治、2007年联合工商总局等7部委开展房地产市场秩序专项整顿和规范,现在继续整顿和规范中。作为房地产监管主要机关,建设部的态度是积极的,也是六部委中首个做出积极回应的机构。(见附件)为了督促6部委加大房地产市场监督执法力度,8月26日董正伟向六部委提出了信息公开申请,要求公开对8律师《投诉信》的处理情况。人民银行的信息答复是,不属于人民银行职责范围。目前,银监会、国土资源部、工商总局还没有做出信息公开答复或者针对投诉信的处理回复。 为什么建设部此时作了一个答复?也许是有意通过这种方式传递一个市场监管信号。最大的成就是建设部表示要参考《住房保障法》建议稿等建议意见,这是个不小的胜利!
2009年6月25日以董正伟为首的北京市中银律师事务律师柏平亮、陈东、吴玉莲、卢淼、李璐、邓庆鸿、张万成等8位律师重炮出击,向国家发展改革委、工商行政管理总局、人民银行、银监会、住房和城乡建设部、国土资源部6部委发出投诉建议函,强烈谴责和要求六部委“建议依法查处房地产虚假交易价格欺诈骗贷等误导消费者危害金融经济安全行为” 近期,房地产交易中虚假交易和价格欺诈、骗贷现象非常突出,开发商虚假宣传和不正当手段误导消费者、哄抬房价等严重危害金融和经济健康发展。为此我们建议: 1、国家发展改革委应当在全国范围开展对房地产交易中虚假交易、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价牟取暴利行为开展价格执法活动;没收涉案企业的违法所得并依法处以5倍的罚款; 2、工商总局应当在全国范围开展对房地产经营者虚假广告宣传、合同欺诈、误导购房者交易行为开展规范市场交易秩序执法活动,责令停止违法行为,没收违法所得并处以5倍罚款; 3、人民银行和银监会应当在全国范围开展对商业银行、开发商等伪造虚假交易合同、房贷证明材料骗贷行为开展执法检查、追回违规发放的贷款依法惩戒相关工作人员等。商业银行工作人员玩忽职守造成重大房地产骗贷案件、或者违规发放房地产信贷资金数额特别巨大的,依据《商业银行法》第86条规定追究其刑事责任; 4、国土资源部、住房和城乡建设部应当在全国范围开展配合相关执法机构的执法活动,开展一次系统的房地产市场规范交易行为,对其中严重扰乱市场秩序的房地产企业取消其市场准入资格。建议在《房地产管理法》中明确规定禁止房地产经营者房地产交易中虚假交易、虚假广告宣传、合同欺诈、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价、牟取暴利等扰乱市场秩序的经营行为。违者没收违法所得,并处以销售额5倍以上罚款,直至限制其房地产从业资格。 5、积极推动《住宅法》立法,保障公民住房权益! 投诉建议函40多页4万字左右!从法律、经济、民生、金融安全、国际形势等多个角度陈述了当前中国房地产市场的严峻形势,列举了11大理由: 一、房地产虚假交易价格欺诈骗贷误导消费者危害金融经济安全 在6月24日上午律师团法律行动前研讨会上,各位律师义愤填膺对当前房地产虚假交易、价格欺诈、虚假宣传、骗贷、假按揭、操控市场哄抬房价制作房价泡沫不断放大的做法进行了严厉的谴责。大家纷纷表示,决不能任由开发商操控房价制造中国式的“房地产泡沫金融危机”,开发商暴富、全体民众买单!同时,大家对房地产市场监管在房地产市场投机严峻形势下不积极的监督执法,对现有法律法规不完善没有惩戒开发商虚假交易、骗贷等投机行为的法律责任感到遗憾!但是,大家一致认为《价格法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、金融监管规章制度还是可以严厉打击现阶段房地产投机欺诈、哄抬房价、骗贷等违法经营行为的。 坚决依法遏制住房价泡沫在此次房地产虚假交易、投机炒作和通货膨胀预期中继续危害金融经济安全,保障普通公民的住房权益是此次法律行动的指导思想。 同时,为了保障公民的住房权益、防范市场投机炒作、外资操控房地产,律师团还建议尽快制定《住房保障法》打击房地产投机暴利、限制外资进入房地产市场、开征物业税、暴利税等。 《住房保障法》建议稿已经是董正伟律师第3次向人大和国务院提出了,此次同时向6部委提出,表明房地产泡沫形势异常严峻。2008年2月13日董正伟律师第一次向人大国务院提出《住宅法》立法建议,10月面临华尔街危机严峻形势暴露的房地产资产泡沫危害,董正伟律师第2次向人大国务院提出《住宅法》立法建议。10月底全国人大将《住房保障法》例如立法规划。董正伟此次将《住宅法》建议稿修改为《住房保障法》并进一步完善了有关条文,其他律师积极支持签名! 媒体一次次揭露开发商操控房地产市场、虚假宣传、价格欺诈、合同欺诈、骗贷假按揭等手段,一人按揭35套房、最高100%的高档房退房率、房地产须交易占成交量一半以上、雇托签订虚假交易合同诱骗消费者买房……。 最值得期待的是,银监会的答复意见能够披露、被央视多次曝光的一人按揭35套房的违规行为是那家商业银行干的!www.fazh.cn October 13 建议《征信管理条例(草案)》规定每年向公众征求对商业银行的信用评价2009年10月23日,国务院法制办将《征信管理条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见,这是中国社会诚信制度建设的法律制度建设开局。长期以来,围绕着央行公民个人信用记录的争议热点问题有了初步的科学判断依据。但是,我注意到对于信用信息的法律定位不够明确,对个人法人信用信息和金融机构信用信息的征集、评价,以及对违规征集、发布和使用他人信用信息的法律责任不够明确、偏轻等。 之前,围绕着金融机构单方面收集、记录个人银行卡交易、使用信息记录引发个人信用“黑名单”的争议至今没有很好解决。笔者认为,社会征信是一个社会公共道德建设范畴,纳入法律法规制度规范是为了更好的建设社会道德体系。否则,公民、法人和其他组织已经承担了违法的法律责任,有什么理由在记录人家的接收法律制裁的记录?把个人信用记录作为惩罚性的依据,就会造成对个人、法人和其他组织重复性二次惩罚! 很多公民被错误记录银行信用信息后,要求纠正经历的过程和时间很漫长,甚至要花费很大的财力经过诉讼程序才能解。为此,笔者认为为了充分保障公民的人身财产权益,对于征信机构和信用信息使用者收集、发布、使用个人信用信息不当、侵犯公民人身、财产权益的,应当承担由此造成的精神和财产损失、以及法律维权程序支付的律师费等。只有加大违法成本,才能更好的保护公民的人身和财产权益。 基于以上理由,笔者建议: 1、总则增加一条: 本条例规定的信用信息仅仅是对客观形成的个人、法人和其他组织的真实记录,不构成对信用主体的否定性评价。征信机构、信用信息使用者不得利用信用信息记录对信用主体人格尊严进行攻击、贬损。 中国征信中心和其他征信机构、以及信用信息使用者不得利用信用信息记录对信用主体进行惩罚性判断和制裁。但是,信用主体有接收刑事法律责任追究和多次行政处罚记录的除外。 第二条修改为: 征信机构在中华人民共和国境内从事征信业务,适用本条例。 本条例所称的征信业务是指依法收集、整理、保存、加工个人、法人及其他组织的信用信息,并对外提供信用报告、信用评分、信用评级等的业务活动。行政机关、司法机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织收集、整理、保存与履行职责相关的信用信息,或对外提供本单位在履行职责过程中形成的、依法应当公开的信息的活动除外。 本条例所称的征信机构是指依法设立,从事前款规定的征信业务的法人。 本条例所称的信用信息是指能够反映个人、法人或其他组织信用状况的信息,包括: (一)基本信息,即个人、法人或其他组织的身份识别、职业和居住地址等信息; (二)信用交易信息,即个人、法人或其他组织在贷款、使用贷记卡或准贷记卡、赊销、担保、合同履行等社会经济活动中形成的与信用有关的交易记录; (三)法律制裁信息,即与个人、法人或其他组织的信用状况密切相关的行政处罚信息、法院强制执行信息、企业环境保护信息等社会公共信息。 基本信息和信用交易记录不构成信用主体的信用信息不良评价,法律制裁信息构成信用主体的不良评价,但法律制裁信息中存在较大争议和行为人积极履行行政、民事法律制裁结果的除外。 第十三条修改为:有下列情形之一的,不得担任征信机构的高级管理人员、董事、监事: (一)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年; (二)担任或曾经担任因违法被撤销或被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人或负责人,并负有个人责任或直接领导责任,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年; (三)担任或曾经担任破产清算公司、企业的董事或厂长、经理,对该公司、企业破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年; (四)个人所负数额较大的债务到期未清偿; (五)在其他征信机构、会计师事务所、律师事务所及其他中介服务机构工作期间有故意出具虚假评估咨询报告等法律文件行为的; (六)信用报告中有接收严重法律制裁记录信息的除外。 第十六条 修改为:除下列信息外,征信机构收集、保存、加工个人信息应当直接取得信息主体的同意: (一)行政机关、司法机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织已经依法公开的信息;但,相关信息存在较大争议将对公民人身财产造成较大危害的应当征求当事人意见。 (二)其他已经依法公开的个人信息。 第四十一条修改为: 信息主体认为征信机构、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法权益的,可以向国务院征信业监督管理部门投诉。征信管理机构应当在60日内作出处理结果并告知投诉人。同时,信息主体有权利向征信机构、信用信息提供者和信用信息使用者进行民事索赔。 中国征信中心应当每年向公众征求一次对大型商业银行的信用评价,并向社会公开。每5年向社会公众征求一次全面系统地大中型商业银行信用评价,并向社会披露报告。对连续3年被公众信用评价的为低级的商业银行,监管部门应当给以行政处罚。 华尔街金融危机告诉我们,市场经济条件下,最不诚信的就是商业银行!经济危机都是从金融垄断利益集团的欺诈和投机开始的。而中国商业银行乱收费引发的诚信危机远远没有消除。所以每年由公众对商业银行经营行为和服务进行一次诚信评价是督促商业银行依法诚信经营的保障,也是防范金融风险、维护经济安全的重要措施手段。 第六十条修改为: 对于征信机构和信用信息使用者收集、发布、使用个人信用信息不当、侵犯公民人身、财产权益的,应当承担由此造成的精神和财产损失、以及法律维权程序支付的律师费等。www.fazh.cn October 09 宠物伤人污染环境耗费资源动物保护法建议很荒唐宠物伤人污染环境耗费资源动物保护法建议很荒唐 狗咬人致狂犬病,人杀狗涉嫌犯罪?动物保护过度 不久前,有人提出要制定《动物保护法》,并向全社会征求法律建议稿草案。其中最引人关注的是,严禁虐待动物、伤害、杀死动物,严重的要追究行政或刑事责任。发起者称此举是为了呼吁人们树立生态环境保护意识。有句话说得好,“狗咬人不是新闻,人咬狗才是新闻!”一些媒体将此消息发布后,还引起了不少的轰动和讨论。但是笔者认为,对虐待、杀死动物追究刑事、行政责任的做法实属荒唐至极。狗咬人诱发狂犬病可以,人杀死狗就不可以了?狗比人还要珍贵?此立法建议的幼稚和娇柔造作不言而喻。 有关部门发布的统计数据显示,2008年度全国因狂犬病死亡人数2700人。全国每年被狗咬了去注射疫苗的人就有800-1000万人左右,被狗咬伤得狂犬病死亡的人数也逐年增加,由96年的100人多一点,到2005年的2700多例,再到2006年的3100多例,数字越来越庞大! 狗咬人事件造成的经济损失数据严重,注射狂犬疫苗按每个人花费500元,每年1000万人就是50亿。这还仅仅是狗咬人造成的危害数据。猫、老鼠等其他饲养宠物造成的伤人事件更是惊人。 当我们漫步的小区、街道、公园等场所是经常看到满地的动物粪便,一不小心就会踩到。正走路时,斜刺里窜出一只狗或者突然一只狗疯狂的狂叫着向你扑过来,这样的情形每次都让人胆颤心惊。原本想着下次碰到这样的够袭击人场面,一定要捡起石块拍死这样的疯狗,但是相当“打狗要看主人面”,此计划变不了了之。被狗袭击的场面经历相信每个人都经历过。因为养狗的人和狗的数量太惊人了。大街上流浪的野狗实在多,这些野狗就是公民人身安全的杀手! 狗一年繁殖2胎没有问题,而每胎3-4只是很正常的,这样狗的繁殖速度就很惊人。一条成年狗小号的粮食相当与一个成年人。而在城市的狗很多时候比农村一个人的生活待遇还要好。狗比人珍贵成为现实。假如我们的社会对狗的繁殖和饲养不加限制,可以预见狗的数量绝对将超过人的数量。大量的狗消耗着大量的粮食资源、污染着环境。然而此时却有人提出来要立法保护“狗类动物”,禁止杀死它们! 上述我们仅仅是以养狗来说明狗对人身安全、环境污染、消耗资源等的危害。其他宠物猫、老鼠等对人身安全、环境污染、消耗粮食等有过而无不及。在中国人口众多、土地资源严重不足的情况下,对人口繁衍生息采取了计划生育的措施,控制人口合理发展,实现人口、资源环境可持续发展。但是如果一方面我们限制人口过度繁殖造成资源难以承受,另一方面却任由动物大量繁殖,这是很荒唐的事。老鼠、猫、狗等宠物属于大众化极为普及的动物,这些动物除了消耗资源外,不能创造社会财富价值。而人确实社会财富的创造者。少养一只狗、猫、老鼠等就可以多养一个人,在此养狗类动物还是养人?我们不能愚蠢到用法律限制人口发展,同时鼓励饲养宠物! 对于那些频临灭绝的稀有动物,为了保障生态环境平衡需要保护。为此法律上有《野生动物保护法》,这些就足够了。对于狗类大众极其普及的宠物,它对人身安全和环境、资源的危害远远大于它的社会财富创造价值。为此,对于狗类一般性宠物动物不是立法保护的问题,而是立法限制和规范。要通过严格的立法限制个人家庭饲养动物、对饲养动物随意抛弃或者宠物伤人事件,要严格追究饲养人、管理人的行政、刑事和民事责任。因此,我们说《动物保护法》的立法建议很荒唐、幼稚。如果真要制定一部相关的法律的话,那也是《饲养动物管理法》!www.fazh.cn September 26 女工“捡”金事件不是盗窃罪应获国家赔偿?女工“捡”金事件不是盗窃罪应获国家赔偿? 梁丽捡首饰被疑犯罪纯属一场误会 2009年9月26日深圳市宝安区检察院对外宣称,梁丽涉嫌盗窃一案,因证据不足,宝安区检察院决定对其撤销取保候审措施。由于侵占罪属于自诉案件,宝安区检察院决定解除对梁丽的取保候审,将本案退回公安机关,并建议公安机关将相关证据材料转交自诉人,并告知自诉人相关的权利义务。是否对梁丽的行为提出自诉由自诉人(受害人)决定,是否构成犯罪由法院依法判决。至此,清洁工梁丽在机场捡到价值300万元的金饰已经被司法机关羁押9个多月。 既然深圳宝安检察院认定梁丽拾到300万元的首饰不属于盗窃罪,而司法机关又对其长期羁押9个月之久。依据《国家赔偿法》规定,梁丽应当获取被羁押期间的国家赔偿,而深圳宝安检察院和宝安公安局可能就是赔偿义务机关。 虽然,检察机关声称梁丽行为涉嫌“侵占他人财物犯罪行为”,侵占罪属于刑事自诉案件,最终梁丽是否无罪或有罪应当由人民法院认定。但是如果受害人不起诉,那么梁丽就是无罪。罪行法定,疑最从无,既然人民法院没有认定梁丽行为构成侵占罪,梁丽就是无罪之人。在此,对梁丽采取强制措施羁押的司法机关就应当承担国家赔偿责任。 其次,假定受害人到法院起诉梁丽侵占财产,这个罪名也很难被法院所认定。侵占罪核心就在于占有他人财物经过催要拒不返还。该事件中梁丽所捡财物已经全部返还。虽然在返还的细节过程中,经过公安机关完成,但不存在经权利人索要拒不返还的情形。也许正如司法机关所说,梁丽在公安机关到家追问物品下落时刚开始有些遮遮掩掩的,但价值300万元的首饰,能轻而易举的就交给别人吗? 梁丽还金饰过程整体上不应当影响梁丽返还拾到财物的客观事实。梁丽不存在拒不返还他人财物的实事,整个事件过程不过是一场误会而已。但是由于司法机关的不慎重和对法律判断的失误,采取强制措施不当,导致梁丽被多次延期羁押到9个月之久。相关司法机关应当用于承认过失,积极承担国家赔偿责任。切不可为了搪塞国家赔偿责任而左右受害人发起对梁丽的自诉,左右人民法院对梁丽施以刑罚! 不管怎么说,检察机关能够公开宣布解除对梁丽的强制措施,为最终证实表明梁丽无罪迈出了决定性的一步!整个事件纯属一场误会!梁丽能够重获自由得益于媒体的披露和全国民众的舆论监督。我们期待看到司法机关能够积极的对梁丽羁押9个月作出国家赔偿。www.fazh.cn September 22 称番茄花园盗版率超正版XP纯属无稽之谈称番茄花园盗版率超正版XP纯属无稽之谈 对中国数亿XP正版用户的侮辱和诽谤 今天,有媒体以番茄花园案件为背景分析报道说,番茄花园盗版软件之所以火,根源在于到其盗版软件使用超越了正版XP使用!其根据就是“一份网络统计显示,目前国内普通电脑用户里,番茄花园的市场占有率超过20%,而微软正版与“电脑城装机版”、“雨林木风版”、“深度”“萝卜家园版”的市场占有率各在10%左右。”这种仅凭一个民众没有听说过的小范围低档次网络数据就得出盗版率超越正版XP的结论实在是荒唐之极,是赤裸裸的“拿人钱财替人消灾”!这是对中国数亿XP正版用户的侮辱和诽谤!这个作品应当出自外国人? 对于番茄花园案件的刑事判决我们不持异议,因为这是中国的《刑法》规定。番茄花园的作者确确实实未经许可改编出售了微软公司的软件产品,而且数量到达了刑罚标准。但是番茄花园的存在根源于微软高额价格垄断的正版软件产品价格。虽然价格高不是使用盗版软件的理由,但是繁重的苛捐杂税可以激起民变,同样超过消费者承受能力的商品价格也是迫使假冒商品产生的根源。微软在中国对政府销售软件每套只卖99元,而对消费者却是千元以上,家庭版也不便宜多少。 在美国有一个类似番茄花园的案子,美国法院判决不构成犯罪。原因很简单,微软公司明知道有人改编自己的软件出售而没有及时地采取措施制止,导致这种改编的软件长时间存在并有一定数量的市场用户,微软公司默认了这种使用方式。因而美国法院没有追究当事人的刑事责任。番茄花园在中国市场存在多年,被部分中低端的青少年计算机用户所使用,微软公司明知道这种非法使用销售行为的存在,而不积极采取法律措施导致危害后果不断扩大,以至于触犯刑事法律规定。毫无疑问,番茄花园案件微软公司是有重大过错的。虽然我们国家没有规定,受害者故意放纵违法者实施侵害行为导致违反刑事法律的定罪量刑问题,但是司法机关应当考虑到番茄花园中,微软公司的过错责任,减轻番茄花园犯罪者的刑事责任处罚力度。必须承认现行知识产权法和刑法有缺陷,同是未经许可使用他人专利权、商标权、版权,专利权是没有刑事责任的,而商标和版权未经许可是由刑事责任的。 番茄花园到底出卖了多少?我们没有看到详细的数据证据。其他盗版操作系统出卖了多少?我们也没有看到相应的准确数据。微软正版XP软件销售了多少微软没有公开,也不敢公开。按照一份软件安装3台电脑的授权标准,中国市场销售1亿一份正版XP软件,就可以装3亿台电脑。中国一共才4亿的网民。中国至少有20%的人属于富裕阶层,这部分人有3亿多,其中一半人买电脑,肯定都是高中档的品牌电脑,品牌电脑预装正版软件没有悬念。因此,我们可以肯定的得出结论,微软操作系统软件正版率在70%没有问题,至少绝对数正版软件超过了盗版软件。这是经得起全面普查的客观事实,也是基本的常识性问题。如果微软有决心、原意投入财力可以搞一次全国的普查。 网络上调查数据极不可靠的原因是,经常上网的网民都是青少年,由于没有工作收入来源,而这部分人中使用了微软盗版软件的人稍多一些。而使用正版软件的都是中高档用户,这些人忙于工作和商业活动,没有时间理会无聊的网络调查。因此网络调查的真实性就大大折扣。再加上,很多青少年计算机用户骨子里对微软的垄断高价有抵制心理,调查中一人多次投票的情况比较多。就这样一个不可靠的网络调查数据,一些媒体就公然的大标题“盗版软件超过正版XP”进行报道。这样的报道的动机和积极意义在哪里呢?能解决盗版软件的使用问题,还是能解决微软的垄断经营问题呢?除了贬损中国光大正版用户的形象,还能起到什么作用呢?不科学的调研、错误的分析评论究竟是何居心呢? 微软公司要想证明正版软件使用情况的真实数据就必须公开在中国正版软件的销售数据,同时公开每年中国用户、外资机构等从海外购买微软正版软件的数量,然后按照每份许可3台电脑的安装使用办法计算中国的软件正版率,由此推断中国的软件盗版率。不要因为不真实的盗版率数据侮辱中国计算机用户!否则,没有真凭实据,任何人没有资格说中国软件盗版率高于正版率!www.fazh.cn September 18 广电总局答复律师建国大业主要演员为中国籍广电总局答复律师建国大业主要演员为中国籍 演员国籍不能含糊信息公开要及时此事引以为戒
2009年9月17日下午5点30分董正伟收到了广电总局就《建国大业》信息公开申请作的答复邮件。广电总局称《建国大业》主要演员扮演者均为中国国籍,否决了此前媒体对许晴等人的国籍质疑。事件起因:由于近期媒体披露了新中国60周年庆典献礼片的主要演员都是加入了日本、美国等国家的外籍演员创作完成。为了核实媒体报道的真实性,避免参演人员混淆视听,模糊国籍概念,误导当代青少年,伤害全体民众的感情,2009年8月25日到30日期间,董正伟、柏平亮、梁会青、邢树宏律师向广电总局发出信息公开申请,要求公开献礼片《建国大业》放映许可证和主要演员国际。 建国大业主要领袖演员均为中国国籍,这就减轻了民众的担忧和疑虑。当然,一些二线演员是外国国籍在可接受的范围内,因为他们仅仅是客串戏份很少,观众关注度不高。此事暴露出广电总局信息公开不及时,引发民众长时间质疑。为什么到现在才向公众说明,引发民众不恰当的质疑和批评,给许晴等相关艺人带来不良影响。这些演员的国籍身份是否真的如公开的那样,都还存在疑问。但不管怎么说广电总局为演员国籍身份担保,这是个比较好的结局。避免了外籍演员饰演领袖人物的弊端! 然而,对于影视艺人加入外国国籍的现象应当保持足够的警惕,避免误导青少年。假如越来越多的中国公民加入日本、美国国籍,这是危害国家安全的行为。有关“爱国”不分“国籍”的论调,是彻头彻尾的“汉奸言论”!广电总局还同时公开了影片的《电影片公映许可证》([2009]第078号),以答记者问形式向社会公开!此事应当引以为戒,演员国籍身份不能含糊、监管部门信息公开要迅速及时! 以下是广电总局信息公开答复:(由于邢书宏律师与董正伟、柏平亮、梁会青不在同一个律师事务所,所以信息公开答复没有显示名字) 董正伟、梁会青、柏平亮: 你们提交的政府信息公开申请表收悉。日前,国家广电总局新闻发言人朱虹向记者介绍了影片《建国大业》的有关情况。详情请登录广电总局政府网站进行查询。 网址(http://www.chinasarft.gov.cn)。 感谢你们对电影事业的关注!
广电总局办公厅综合处 2009年9月17日 附件: 国家广电总局新闻发言人朱虹就 影片《建国大业》答记者问 来源: 广电总局网站:发布时间:2009-09-17 11:58( 摘要) 影片《建国大业》于17日开始公映,于8月17日领取《电影片公映许可证》([2009]第078号)。 September 17 戳穿房地产暴利内幕泡沫破灭应毙几个肇事者?戳穿房地产暴利内幕泡沫破灭应毙几个肇事者? 消除地王高房价危害措施建议法律监管重拳出击
正如粮食是民众生活的必需品,每天都离不开他,所以粮食有理由和资格涨到一斤黄金兑换一斤大米的程度?水是生活必需品又是紧缺资源,水价也可以涨到一碗水一斤黄金来换的地步?这些经济理论符合开发商和其左右的经济“砖家”的理论。房子具有投资理财价值,住房是民众生活必需品,因而房价不断上涨具有天经地义的真理性。但实际上粮食和水等生活必需品价格并没有出现像开发商描述的那样一直涨价到底,到民众难以承受还要涨。 其实这个道理很简单,在原始社会就已经被证明。粮食价格难以保障生存安全,民众只能采取武力手段来换取生存食量。而住所可以简陋些,实在不行也可以武力夺取!今天的开发商和少数富人、经济“砖家”只是看到了房价上涨的片面理由,并没有看到房子成为民众难以承受之中后带来的种种风险和社会矛盾冲突危机!当开发商和地方政府、银行等用各种手段编织的高房价梦想刷新历史纪录、远远超越普通民众收入水平时,房价资本主义的丧钟就敲响了!而房价泡沫破灭引发的经济衰退后果最终由全体民众背负。美国华尔街金融危机到经济危机是生动的教材! 平均收入两位数增长的统计数据的最大好处是掩盖了收入不平等的现实、为官员的政绩粉饰。普通劳动者实际收入被增长!房价上涨的平均统计数据好处在于掩盖了不同地区、不同地段房地产价格的真实情况,高价涨幅被降低!商品房的最大特色是不同地区、地段差距很大,甚至同一栋楼房价差距也很大,统计数据以抽样调查为手段、以平均价格为判断尺度就远远地脱离了房价上涨的真是情况。房价能够出现一个月涨价1000元或2000元的情况,这是那一个行业都不具备的。现实房价就是以千元为涨价单元的,但是统计数据的百分比掩盖了房价的真实涨幅,愚弄民众危害久远! 房地产暴利已经成为公认事实。然而开发商和地方政府、少数经济“砖家”等始终为此掩饰。开发商以房地产建设成本和税收、房价为计算依据证明其利润率在10%左右的空间。甚至一些地方公开的房地产成本也是如此。但是这种幼稚的房地产成本、利润计算把戏能蒙蔽了谁呢?不要忘了,开发商关于房屋建设成本中有多少钱是自己实际投入的?取得土地使用权开发商只需要按照付款进度支付少量资金,建设过程多数是建筑商垫支、银行贷款、商品房预售等手段进行建造。也就是说商品房建设成本中开发商自己并没有实际投入多少钱,然而开发商却把建设成本作为自己全部投入欺骗民众,因而得出房地产不存在暴利的谎言! 以开发商商品房建设自有资金投入和利润回报来判断,房地产利润在50%-100%之间毫不过分。经济不景气时也在30%以上。有开发商公开承认房地产是暴利行业,道理很简单,那个地方草多,那里的羊群就多。为什么那么多企业都争着投资房地产,地王不断刷新记录就说明房地产行业暴利成不争事实!房地产暴利之所以存在,毫无疑问与地方政府、行业管理部门的监管政策有关! 地方政府从农民手中征地一亩地不过几万块钱,但是经过土地部门拍卖就成了几百万、几千万、上亿元的价格。这种看似公平交易的土地拍卖交易制度具有巨大欺骗性,是对失地农民土地的抢劫式掠夺!开发商不用付款式的土地拍卖叫价导致土地价格无限制上升,而拍得土地的开发商不用付款,任由土地撂荒!高价地块周边的在建、已建商品房因为“新地王”出现而价格飙升。“地王买主”因为为周边商品房涨价做贡献从同行手中获取利益回报。这中不劳而获的空头拍卖交易促成房价上涨行为既是开发商丧失商业道德的、破坏市场交易秩序的行为表现,也是土地管理部门渎职纵容的结果!因为开发商拍得土地不付款、不开发并不会受到任何处罚。地方政府得到的是土地拍卖保证金和再次拍卖的机会,对地方政府和开发商都没有损失! 这种由土地管理部门充当土地出让交易管理者和执法监督者的双重身份是导致开发商占地不开发的主要根源。土地管理部门既是交易者,又是监管者,既是运动员,又是裁判员。这样就不难理解开发商虚假拍卖土地成就“地王价格”不开发,房地产价格被不断炒高的根源! 房地产是经济发展的“鸦片”!房地产之所以受到各国政府的尊崇原因,在于房地产可以透支居民的财富转变为经济增长的GDP!表面上看各国政府把房地产作为支柱产业是因为房地产能够带动建材、钢铁等行业的发展。实际上根源的问题是商品房以透支劳动者未来劳动报酬的方式把劳动者的储蓄财产和潜在收入都消耗殆尽!这种透支劳动者未来收入的超前消费模式是建立在经济不断增长和劳动者稳定就业基础上的,但是由于经济的增长远远没有房价的涨幅快,导致了劳动者的未来收入没有办法支付透支购买的房屋还款。透支式消费者模式构筑的GDP泡沫式经济增长一旦宣告破产,经济危机全面爆发!华尔街金融经济危机就是房地产泡沫经济发展模式的典型案例。 在中国社会中,成年男女结婚基本上是父母家庭举债买房举办婚礼。这种短期内举债为成年男女组建家庭的情况说明一个道理,居民消费要量入为出,短期内透支消费在居民可承受范围、可预期范围内是安全的。比如父母举债为子女成家立业,一般在3-5年或者不超过10年的时间内可以还清债务。但是要在透支20-30年的劳动报酬买房,这就超越了居民收入的可控范围容易引发财务危机。因此,长期透支式消费模式肯定不适合经济发展规律和居民生活规律,容易引发居民家庭财务危机和整个社会金融经济危机。 高房价的危害在于把住房作为投资工具导致社会贫富差距不断扩大,形成社会分化对立矛盾;高房价是官员腐败的诱因;高房价导致卖淫现象严重;高房价诱发各种犯罪行为发生;高房价成为影响社会和谐稳定的根源之一! 住房作为居民生存的基本生活必需品,居住是第一位的。只有在满足的全体民众生活需要的前提下,才是考虑商品房的投资价值的时候。住房的公共生活必需品性质决定了商品房不应当成为少数富人和开发商、地方政府掠夺居民财富的工具!满足多数居民3-5年内买得起住房的需求是保持社会稳定和经济发展的基本要求!降低房价与居民收入水平持平就是稳定经济健康发展和社会长治久安! 遏制房价虚高首先要解除经济增长对房地产泡沫的依赖思想认识;其次要制裁房地产暴利;第三要打击房地产欺诈、哄抬房价、虚假宣传、虚假交易等行为;第四,要切实解决土地拍卖出让制度中的“地王”问题。1、根除地方政府对土地财政的依赖;2把土地出让管理行为与土地荒废监督机构分离出来;3、建立开发商土地拍卖成交一次性即可付款制度和严格的违约责任追究制度;4、建立土地出让低价与征地价格挂钩和居民收入水平挂钩制度、土地出让价格不应超过征地价格的5倍;5、取消商品房预售制度。6、坚决限制、禁止外资炒作中国房地产。国有土地性质决定了外资不能进入中国房地产市场!外资进入房地产市场只能制造房价泡沫和金融危机!而现在最迫切的是立法建立房地产、金融资产泡沫破灭的法律责任追究制度。保证未来房地产金融经济危机到来时,将那些房价泡沫肇事者、帮凶送上人民审判台、宣判他们的死刑。www.fazh.cn September 16 房地产泡沫资本狂欢是危机开始涨价成真理?房地产泡沫资本狂欢是危机开始涨价成真理? 高房价是腐败社会突出矛盾的根源?
一方面中国城市居民需要近30年不吃不喝、不生病、不养子女父母才能购买一套住房;另一方面在建楼房倒塌事件时候发生、而一些高官因为房地产腐败沦为人民罪人、房地产欺诈、骗贷、非法集资等违法行为也时有发生。在房地产被投机商人和开发商、银行炒作成为赚钱的工具时,住房就成了彻彻底底的“价格工具”。 原本市场价格随着供求关系有涨有落,而被开发商、银行、投机商人叫买叫卖的不断喊价声中,房价、地价价格扶摇直上。这种直线式价格上升过程充分体现了、“人有多大胆房价就有”、“地王”频频产生就充分证实了市场投机炒作价格铁的事实。然而“地王”仅仅是被开发商喊出的价格,这种不需要实际支付对价的虚假交易行为既暴露了开发商的贪婪,又暴露了市场监管和法律制度的严重缺失。 官员为什么腐败?市场房价那么高,工资那么少,要想住房谈何容易?一些官员经不住灯红酒绿的诱惑,开始贪污、受贿、挪用公款等,然后用这些不义之财买房!司法机关查办的官员腐败案子,多数都涉及房产问题。一些开发商为了获取房地产暴利、不择手段骗取银行贷款和购房者预付款、非法集资、偷工减料、行贿等。少数购房者为了买房也不择手段、包二奶、出卖身体等。而高房价的好处就是开发商获取暴利、银行获取暴利、少数富人财富不断集中。 “地主地王”、“天价房”的产生表明房地产市场成为社会分化的显著标志。社会贫富差距在房地产市场被充分展现、而且伴随着房地产价格投机贫富差距越来越大。同时,住房作为居民生活必需品,一些人为了买房被逼走向违法犯罪道路。一个不恰当的比喻,高房价背景下,正上演“逼良为娼”的历史悲剧。更为严重的是西方金融投机资本在吹大美国、欧盟房地产金融资产泡沫、制造经济危机后,正在中国实施同样的阴谋或者阳谋。而此时,我们的开发商、银行、地方土地财政获利者正在为不断飙升的地价、房价高声喝彩! 在房价泡沫不断攀升的背景下,总能听到开发商和“无良砖家”的狂妄之语。“谁敢买暴跌的房子?”、“房价五年内要翻番”、“银行应当把钱贷给有钱人买房”、“商品房是投资工具,房价上涨是购房者的期望”等,这些不断把高房价合理化、合法化的口号频频出现在媒体的显眼位置。民众对此的判断是媒体被开发商收买了,或者媒体采取的正话反说的策略、暴露开发商和利益集团左右的“砖家”的极端言论,让公众认清这些人的面容,以便诅咒他们。 有时候我们不得不佩服一些人为了钱什么都不在乎,资本家为了利益可以六亲不认。很多开发商也一样,每次出来为高房价鼓吹其祖宗十八代已经为此付出来代价。任某人是开发商中的“杰出代表”,在成为民众谴责的“靶子”的情况下,始终面不改色!这也许就是“地主老财”和佃农的区别。 各大城市土地拍卖价格不断刷新,几十亿一块地没有开发光地价就已经达到了每平方米7000-1万元。在此背景下中国劳动者一个月的收入买不下商品房中的“地皮钱”。现在不仅仅是中低收入者买不起房,而且是中等收入者全部买不起房。这次房价连续大幅度上涨实在全球经济危机、经济增长缓慢或停滞,居民收入实际减少的前提下出现的。房价为何如此上涨呢?正如开发商所说,少数富人把房子所谓投资工具,利用手中的少量资金和银行、开发商一道购买多套按揭贷款房屋。部分民众在投资买房和开发商、银行联合制造的房价销售旺季的假象中居家借款买房。普通购房者是以全家积蓄和20-30年自身血汗来仓促买房。绝大多数民众越来越望房兴叹!“朱门酒肉臭,路有冻死骨!”,今天房地产市场的不寻常现象似乎有异曲同工之妙? 社会发展不均衡、贫富差距越来越大,这就难免出现有钱的人把房子作为投资工具使用,因而房价上涨成了开发商和这部分人的期望;高价买了房子的人也不愿意房价下跌,否则银行贷款要还但是房子已经贬值,这些人也不愿意房价下跌;地方政府出卖土地赚了钱,房价下跌影响土地财政和相关税收,地方政府也不愿意房价下跌。有了这么多强大的理由支持,开发商和“砖家”自然理直气壮的鼓吹房价要涨到天上!而政府官员们也毫不含糊,房价上涨时还始终高喊要“避免房价大落”,保持房价稳定性。似乎房价永远上涨成为真理!华尔街导致的全球经济危机告诉我们:地产救中国纯属“胡说八道”!www.fazh.cn September 15 对中国轮胎特保案将导致美国经济“雪上加霜”!美国轮胎特保案“惹祸”中方依法奋起反击 对中国轮胎特保案将导致美国经济“雪上加霜”! 针对美国奥巴马政府9月11日对从中国进口的所有小轿车和轻型卡车轮胎实施为期三年的惩罚性关税,关税税率较之前的55%、45%和35%降低为35%,第二年为30%,第三年为25%的决定! 中国商务部一改多年的忍让做法,依法使用法律武器奋起反击。9月13日商务部依照我国法律和世贸组织规则,对原产于美国的部分进口汽车产品和肉鸡产品启动反倾销和反补贴立案审查程序。据介绍,近期,商务部收到国内产业申请,反映上述产品以倾销、补贴等不公平贸易方式进入我国市场,对我国内产业造成冲击,要求商务部发起反倾销和反补贴调查。 9月14日,中方就美方对中国输美轮胎产品采取的特殊保障措施要求与美方进行WTO争端解决项下的磋商。 虽然说这种针锋相对的保护与反保护、补贴与反补贴斗争对中美经贸双方都是有害的。但是,这种依法捍卫中国企业合法权益的法律行动还是必须的。美国政府出于经济危机衰退的深渊尚且不怕贸易保护主义给本国经济带来致命打击,作为中国轮胎特保措施的一方美国已经挑起了贸易保护主义的战火,我们的过分担忧也就没有必要。中国依法提起贸易争端解决诉求符合世贸组织《GATT 1947保障措施协定》和世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定。 美国政府信誓旦旦的表示不搞贸易保护主义,但是实践中背信弃义大搞贸易保护主义,这给处于世界经济危机中的国际贸易开了极其恶劣的先例。一旦各国纷纷响应后果不堪设想。实践表明,美国此次违反国际贸易规则对中国出口轮胎采取惩罚性关税措施,仅仅是出于政治上维护其国际大国地位考虑,并不是所谓的中国轮胎损害了美国轮胎产业的利益。 中国商务部提供的数据显示,2007年以来中国轮胎产品对美出口增长并不明显,2008年比2007年仅增加了2.2%,2009年上半年比2008年上半年同期还下降了16%;其次、中国涉案产品主要供应美国的维修市场,而美国自产轮胎主要供应原配市场和替换市场,两者并不存在直接竞争关系;在此,美国政府以中国进口轮胎严重损害其产业利益显然不能成立。 依据世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》规定,成员国对特保措施的救济程序包括:磋商,斡旋、调解和调停,起诉和上诉等。而磋商时间需要60日,诉讼程序最快需要6-9个月、最长不超过12个月。上诉期差不多也需要9-12个月。毫无疑问,这种国际贸易争端解决程序是一个漫长的过程。这对于出于争议中的轮胎生产企业来说,短期内希望改变美国政府的保障措施决定不太乐观。但是不排除美国政府迫于经济危机压力迅速改变决定。 加入世贸组织以来,中国成为国际反倾销、发补贴等贸易保护措施的最大受害国。已往中国政府一直奉行互利合作和谐对外经贸关系,没有针锋相对的采取法律措施应当来自美国、欧盟等国的反倾销贸易保护措施。此次,美国政府一方面表示反对贸易保护主义,共同应对全球经济危机,一方面又故意挑起事端制造贸易保护主义。这表明美国为了维护政治大国地位可以不讲诚信。这对于持有美国大量国债的国家来讲,不能不产生担忧,美国是否能够信守承诺带有更大不确定性。因此,依法促使美国政府改变贸易保护主义做法,对于确保美国在国债领域的依法守信显得尤为重要! 中国商务部依法积极的捍卫中国企业和政府利益体现了,中国国际政治经济地位不断提高的现状,是对中国发展前景的充分自信表现。在新中国成立60周年到来之际,这是最好的生日礼物和爱国主义教材。针对美国轮胎特保案的法律行动,还将对那些企图追随美国政府跃跃欲试的不良企图国家一个警告。国际经贸关系瞬息万变,美国政府有可能迫于国内经济压力和国际舆论压力尽快改变对中国轮胎的惩罚性关税措施,或者依据《GATT 1947保障措施协定》给予中国企业足够的其它补偿措施。 当然国际贸易争端解决机制是一个漫长的政府对话协商、谈判等过程,中国的对外贸易企业必须做好足够的准备来应对这场反贸易保护主义斗争,调整产品结构和市场策略,争取实现多赢,或者把涉案企业损失降到最低。我们可以确信的是,奥巴马政府酿造的轮胎特保措施将给危机中的美国经济“雪上加霜”!www.fazh.cn
September 13 中国轮胎企业应对美贸易保护主义的措施建议美国对中国轮胎采取特保措施是打肿脸充胖子 中国轮胎企业应对美贸易保护主义的措施建议 美国总统奥巴马11日决定,对从中国进口的所有小轿车和轻型卡车轮胎实施为期三年的惩罚性关税,关税税率较之前的55%、45%和35%降低为35%,第二年为30%,第三年为25%。今年4月美国国际贸易委员会接受美国钢铁工人联合会申请,对中国输美轮胎发起特保调查。美国钢铁工人联合会声称,中国输美轮胎数量在2004年到2008年间增加了215%,造成5家美国轮胎厂关门倒闭,损害了美国轮胎工人的利益。 世贸组织《GATT 1947保障措施协定第》2条条件1、一成员1只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁,方可对该产品实施保障措施。第9条发展中国家成员1、对于来自发展中国家成员的产品,只要其有关产品的进口份额在进口成员中不超过3%,即不得对该产品实施保障措施,但是进口份额不超过3%的发展中国家成员份额总计不得超过有关产品总进口的9%。 据有关调查数据显示,美国对中国轮胎特保案决定不符合世贸组织《贸易保障措施协定》规定的条件。美国经济正处于低迷时期,此时对中国轮胎采取限制进口的惩罚性关税措施是典型的贸易保护主义做法。此举将使中美双方两败俱伤。这可能迫使中国轮胎退出美国市场,这不仅使中国近十万产业工人队伍受到冲击,也将影响美国轮胎分销和零售领域25000人的就业。美国之所以这么做是为了显示美国的霸权地位和经济强势地位。“华尔街”经济危机导致美国经济陷入衰退、欧盟经济也跟着倒霉。 国际上对美国世界老大地位的质疑声越来越强烈,取消美元唯一国际货币的呼声越来越强烈。美国世界第一的大国经济政治地位受到了严重的挑战和潜在威胁。中国在此次全球经济危机中,受到危害最小、经济最先复苏,而美国、欧盟的经济复苏迹象并不乐观。在面临国际经济和政治地位日益被多数国家看低的背景下,美国面子上过不去。 为了显示美国世界经济政治大国的强势地位,在经济仍然处于危机的背景下,奥巴马政府自断手臂、咬牙做出损人不利己的决定,对从中国进口的部分轮胎实施为期3年的高关税措施。为此,奥巴马政府面临中国政府采取相对应贸易制裁措施的风险和中国政府坚持美国国债等一系列反制裁措施。可以说,美国的中国轮胎特保措施是典型的“打肿脸充胖子”,为了维护其日益下降的国际地位不惜损害本国消费者和零售商利益。而其由此引发全球的贸易保护主义浪潮,这对处于经济衰退中的西方经济将是致命的打击! 无独有偶,美国商务部9日初步裁定对从中国进口的油井管加征关税,税率从10.9%至30.6%不等。这项总额超过26亿美元的油井管反补贴案是近年美对华发起的最大一起贸易限制,今年4月,美国7家钢铁企业和相关工会组织向美国商务部提出申请,要求对原产于中国的油井管产品进行“双反”调查(即反倾销与反补贴合并调查),并声称此举是为了保护就业。5月23日,美国国际贸易委员会通过了美国商务部对中国输美油井管展开调查的初裁。按照日程,美国商务部将在今年11月做出终裁决定,美国国际贸易委员会将于2010年1月做出终裁。 美国、欧盟频频对中国使用反倾销贸易保护主义制裁措施,是违反WTO世贸组织规则的做法。其本质是出于政治目的把中国经济倒入贸易摩擦的斗争中去、干扰中国经济健康发展,同时显示处于强弩之末的美国经济。 中国商务部对美国针对中国轮胎特保措施发表了强烈的谴责和抗议。但是表示保留采取进一步措施的权利。可以预见,为了维护中美经贸关系大局,中国政府官方不会就此提出控告或者相对应的反制裁措施。众所周知,中国是国际贸易中反倾销调查制裁的最大受害国。对于美国、欧盟的反倾销制裁措施中国政府一般采取避其锋芒、忍辱负重的做法。这与中国传统文化和执政理念有关。 当代中国政府把构建和谐社会作为经济社会发展目标,发展与世界各国的互利友好合作关系是中国外交关系的指导思想,不搞贸易保护主义,不制造贸易摩擦、不扩大贸易摩擦成为对外经贸关系的原则立场。等到中国的经济实力远远超过欧盟和美国的时候,美国自然不敢轻易的对中国产品采取制裁措施。发展壮大自己成为中国政府应对贸易保护主义的主要对策。但这也许会暂时损害部分行业企业的经济利益。 试想,如果中国对美国的制裁措施采取激进的反制裁措施,两国就会陷入贸易战的深渊,百害而无一利。60、70年代苏联和美国军备竞赛针锋相对,结果两败俱伤,苏联解体。因此,中国政府不会因为美国的贸易保护主义而开展针锋相对的反制裁措施。但是不排除中国民间组织和企业开展相应的法律行动捍卫其合法权益。 有人担心其他国家纷纷效仿美国对中国采取同样的制裁措施,但是这种担心没有必要,能够像美国一样有勇气对中国开展贸易制裁的国家还不是很多。中国不对美国、欧盟开展反贸易保护主义制裁措施,并不意味着不会对其他国家采取反制裁措施。对于中小国家来说还没有足够的经济和政治实力与中国开展国际贸易战! 中国轮胎行业协会等组织和企业已经发表了声明,希望中国政府对美国贸易制裁采取反制裁措施。这个不恰当。但是表达了中国民间的一种抗议声音。作为中国的受害企业和行业协会,可以通过法律诉讼、申诉途径促使美国政府改变特保措施。世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》中规定了,成员国对特保措施的救济程序:磋商,斡旋、调解和调停,起诉和上诉等,但这需要国家出面向世贸组织提出控告。 对于中国轮胎企业针对美国轮胎特保措施可以采取的应对措施是:1、通过美国本国的代理商、消费者或者相应的协会组织向美国法院、议会控告美国政府的不当裁决;2、通过在第三国转口贸易、设立加工厂的方式曲线向美国出口产品;3、争取中国政府出台相应的政策措施抵消美国惩罚关税不利影响;4、调整产品结构和市场策略,开拓其他国家市场或者国内消费品市场;5、开展技术创新、开拓其他产品领域和市场;6、督促中国执法机关应当加强对跨国公司的反垄断执法和商业贿赂司法力度、宣告中国的法制水平。国际贸易有政治经济风险,作为相关的生产企业要始终保持高度的风险意识,随时准备应对各种贸易政策挑战,适时调整产品结构和市场战略,才能轻松应对市场风险。www.fazh.cn September 08 《建国大业》外籍演员应禁映以爱国偷换国籍是“汉奸”?《建国大业》外籍演员应禁映以爱国偷换国籍是“汉奸”? 9月7日《检察日报》报道:影片《建国大业》中,很多演员并非中国国籍,引发了公众的广泛的质疑。对此,中国政法大学教授焦洪昌,西南政法大学教授徐昕称,尽管改变国籍是公民的权利,但由于影片《建国大业》具有一定的特殊性,网友感到感情受伤也是可以理解的;不过爱国并不意味着必须有中国国籍,中国世界化了,电影作为艺术,应该去意识形态化。 两位法学教授的观点有失水准,让人怀疑是不是法学专家?倒像是娱乐“砖家”。不过两位已经受到了数以亿计的民众的批评教育,这说明他们的法律还没有学好。以“爱国”来掩盖“国籍”十分荒唐。按照这两位的观点,假如所有的国人都加入日本、美国国籍就无所谓了?当一个国家所有的人都加入其他国家国籍时,这个国家也就自然消亡了。这个时候,再谈爱国爱的是哪个国家? 法律人都知道,加入美国、日本、法国等国家一个首要程序就是效忠美国、日本、法国的《宪法》,依法纳税等。根据中国《国籍法》加入其他国家国籍自然丧失中国国籍身份。经济全球化并没有改变国家之间的划分和界限,而国际贸易中的制裁与反制裁,政治上的对抗与冲动依然存在。经济全球化并不能消除国家之间的对抗与歧视,不平等交往等。那种以经济全球化、文化艺术全球化,去意识形态化等观点来抹去国与国之间的政治经济文化、法律制度差异的做法,是典型的文化殖民主义思想,自欺欺人、偷换概念误导民众。 混淆国家间意识形态差异和民族文化差异是一种崇洋媚外的殖民主义文化意识。这种脱离具体国情民意一味迎合西方文化观念的做法是贬损民族文化、卑躬屈膝的奴性行为。一个民族的文化首先是建立在基本国家制度基础上的。基本国家制度首先是以一定区域的国民为基础建立起来的政治经济文化法律制度。这其中居民的国籍身份是一个主权国家稳定存在的必然前提。当一个国家的国民都加入其他国家是,这个国家也就丧失了存在的国际基本法律基础。 妓女最大的特点就是每次和不同的男人行鱼水之欢时,都能说“我爱你”!嫖客和不同的妓女风流快活时也都会说“我爱你”。这时我们能够确定妓女和嫖客究竟是真的“爱”谁呢?同样的道理,当一个个中国的明星艺人加入他国国籍时,在美国说效忠美国、在日本效忠日本、在法国效忠法国,回到国内还说效忠中国,他究竟哪份感情是真的呢?演员在舞台上可以“逢场作戏”,在国籍问题上绝不能逢场作戏!明星艺人纷纷加入他国国籍而不知耻,就会导致越来越多的青少年效仿加入西方国籍,长此以往国将不国! 我们可以不限制个别演员加入他国国籍,但是我们不能把加入他国国籍作为光宗耀祖的事去宣扬、去鼓吹他的好处。在世界经济发展不平衡,国家之间矛盾和斗争还相当复杂多情况下,还必须牢固树立国家意识,反对把加入西方国家国籍作为荣誉去宣扬、或者为其寻找辩解理由和借口!中国之所以为中国是因为有13亿中国国籍的公民存在,反之,大家可想而知了。以爱国和艺术去意识形态化来掩盖加入西方国籍的危害性是祸国殃民的“汉奸言论”,必须予以严厉的批评教育! 媒体披露迎接新中国成立60周年的影片《建国大业》中宋庆龄等著名领袖人物的主要演员都是加入了外国国籍。在建国60周年这个神圣的历史时刻,放映具有重大史实意义的影片,展现中国革命过程中优秀历史人物和领袖的历史题材影片,重要的革命人物形象都是由加入了外国国籍的“华裔”演员饰演。这是对中国革命建设历史的地贬损和不尊重。扭曲了中国革命先烈的光辉形象、曲解了革命领袖人物,伤害了广大中国人的民族感情。广大民众不认为一个宣誓效忠美国宪法的华裔演员还能代表中国公民的真实感情!难道13亿中国找不到人了吗? 我们不否认在外华人的民族情感,但这部影片的意义和展示的重大历史事实不允许由“外国人”身份的演员来表述“建国大业”的光荣使命。据称,许晴加入日本“国籍”饰演宋庆龄。其他还有20位左右演员都是海外国籍。根据《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第17条规定,送审电影片应当提供下列材料:3.影片主创人员名单。依据《电影管理条例》和《行政许可法》,电影放映许可证属许可行为,行政许可行为设计公共利益情况下,应当征求公众意见,并向社会信息公开。根据相关法律法规规章规定: 危害社会公德或者民族优秀文化传统的;曲解中华文明和中国历史,严重违背历史史实;曲解他国历史,不尊重他国文明和风俗习惯;贬损革命领袖、英雄人物、重要历史人物形象;篡改中外名著及名著中重要人物形象的影片等不允许放行放映。 为了避免参演人员混淆视听,模糊国籍概念,误导当代青少年,伤害全体民众的感情.这部影片的放映许可证不应当发放,已经发放也应当撤销。根据《行政许可法》和《电影管理条例》等规定,影片放映许可属于行政许可行为,涉及公共利益应当听证。根据《政府信息公开条例》规定,行政执法和管理行为涉及公开利益应当信息公开。《建国大业》主要演员的国际身份应当无条件向公众公开,放映许可证也应当公开。 这些年,影视界的丑陋形态已经污染了文化环境,扭曲了民族文化发展方向,“潜规则”、情&色交易等充斥的影视圈向社会传导不健康的文化价值观。明星艺人纷纷加入他国国籍对青少年国家观念造成误导。纯洁影视文化发展方向,约束影视人员的行为规范,必须完善相关法律监管制度,及时纠正不当的行为现象。我们以中国人身份而骄傲和自豪,我们不能容忍影视界以加入“日本和美国等”国籍为荣,更不能容忍混淆国籍概念愚弄民众! 因此,笔者建议:1、公开《建国大业》的放映许可证和主要演员的身份(国籍 );2、对《建国大业》的放映许可证发放实施听证或者撤销该许可证。(《电影管理条例》第42条、《行政许可法》第7条、36条)
August 31 建议《行政强制法》规定限制人身自由由公安机关实施删除行政机关强制执行程序建议《行政强制法》规定限制人身自由由公安机关实施删除行政机关强制执行程序
2009年8月28日全国人大将《行政强制法(征求意见稿)》向社会征求意见,这是事关每个公民切身利益的立法活动,人大经过三次审议后决定向公众征求意见,这表明人大对事关公民人身和财产权益的立法活的谨慎和重视。《行政强执法》集中体现国家公共权利效率与公民、法人等权益保护之间的矛盾与冲突。该草案整体上感觉行政强制权利过于突出和强大,而公民和法人等权益得不到有效保护,而且赋予行政机关限制人身自由和强制性措施、这将纵容行政机关滥用权利侵犯公民、法人等组织的权利。比如强制拆迁、不经公安机关治安处罚程序限制公民人身自由等。现代政府是一个公共服务性政府,一个服务性政府怎么能够以倡导大量使用强制措施限制、剥夺公民的人身自由和财产权益呢?未经行政处罚程序过多的采取强制措施、强制执行措施还将造成行政权利过于集中侵占司法权利、破坏司法体系! 《行政强制法》仅仅是一部行政行为程序法,之所以专门的立法明确它的操作程序,是为了避免行政机关滥用权利侵犯公民合法权益。这里有一点必须明确,行政强制法是以合法有效的法律文书为前提,这个前提必须以公民或法人单位的不作为、或者存在行政违法行为为背景,而行政强制法不过是为了实现对行政违法行为的处罚、或者行政执法顺利进行而创设的法律程序。 也就是说不管是行政强制措施,还是行政强制执行措施,都必须围绕着公民和法人的行政违法行为开展,是行政执法或者处罚程序的一部分。正如刑事诉讼法的事实离不开公安、检察、法院的分工负责,而各个阶段都有不断的法律程序。同时为了实现对违法犯罪分子的审判,还必须实施强制措施对犯罪嫌疑人进行羁押。 《行政强制法(草案)》规定;本法所称行政强制,是指行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施的方式有: (一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款; (五)其他行政强制措施。行政强制执行的方式有: (一)排除妨碍、恢复原状等义务的代履行;(二)加处罚款或者滞纳金的执行罚;(三)划拨存款、汇款;(四)拍卖或者依法处理查封、扣押的财物;(五)法律规定的其他强制执行方式。 笔者认为这里法律对行政强制的定义不够准确,行政强制仅仅是一种行政程序法,依附于行政处罚和行政执法的程序法,不能割裂行政强制措施与行政执法和行政处罚的关系。否则,行政强制法和行政处罚法就产生实体意义上的冲突。简单的规定行政强制的种类,使人们容易认为行政机关都有权利行使行政强制权利,甚至是直接的先行进行行政强制行为。我们知道限制人身自由的行政处罚行为往往只有公安机关、国家安全的治安处罚行为,其它行政机关都没有这种权利;冻结账户存款、汇款措施也只有公安机关、税务机关、国家安全机关、海关等执法机关有这样的权利;强行进入住宅也是公安机关、国家安全机关、税务机关等的依法行为。 由此看来行政强制措施多是在相对人不作为、在行政执法或者行政处罚过程中部分行政机关的依法行政行为。尤其是涉及人身自由和财产安全等行为时,能够有权行使行政强制措施的机关就更少了。国家行政机关那么多,工作人员法律专业水平参差不齐,如果不严格的限制行政强制权的行使机关和范围,就会出现滥用行政权侵犯公民和法人合法权益的情形。所以,仅仅的列举行政强制的种类是不够的,还必须做出法律定义,明确行政强制是为了依法行政,科学的实施行政处罚,规范社会管理秩序,规范国家行政强制行为的实施而确立的行为准则。 对于限制人身自由的行政强制措施、必须限定为公安机关的治安管理处罚行为程序的一个强制措施,其它任何行政机关不得行使。而冻结存款等强制行为也必须有少数几个行政机关来行使。而行政强制执行多数应当有专门的执行机关或人民法院行使,避免多个机关同时行使行政强制权的出现是依法行政的必然要求。 当然,有人认为把行政强制法解释为行政执法和行政处罚程序的一部分,不能涵盖所有行政强制措施和强制执行行为。这种担心是局限在行政管理行为的抽象概念上,一般来说行政管理行为顺利实施是不需要任何强制措施作为陪衬的,只有当行政管理行为遭遇到公民、法人等组织抵制,这时才需要行政强制措施和强制执行作为手段完成行政管理行为。更多的时候行政强制措施为为了行政执法机关开展执法调查取证方便提供支持。正如拘留、逮捕、取保候审等强制措施是行政司法程序的一部分,而行政强制措施和强制执行措施也应当是行政处罚法的一部分。 行政许可法是保障行政行为的合法性,而行政处罚法是制裁行政违法行为,行政强制法则是为行政处罚法提供支持和保障。虽然说三个法律各有侧重,但行政强制法的依附性更加突出。不要过分强调行政强制措施的实体性,而忽略了强制措施的程序性。更重要的是行政强制法不能逾越行政处罚法。《行政处罚法》对行政处罚决定的执行是申请人民法院强制执行。《行政处罚法》范围比《行政强制法》要广,没有必要赋予每个行政机关采取行政强制执行措施履行行政决定的义务。目前,行政诉讼司法实践中,公民、法人对地市级政府、省部级行政机关起诉程序中,法院不收起诉材料,或者以各种理由不立案很普遍,公正审理更是遥遥无期。在行政诉讼司法实践还没有完全畅通之时,赋予行政机关强制执行权利这会纵容行政机关滥用权利损害公民、法人等合法权益。 基于以上理由笔者建议《行政强制法(草案)》作如下修改:
第二条 行政强制法与行政处罚法相冲突或者交叉时,应当适用行政处罚法规定。采取行政强制措施达到《行政处罚法》规定的种类和手段的,应当适用《行政处罚法》 本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民人身自由实施暂时性限制,或者为实施行政处罚对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。 行政强制执行,是指行政机关对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织申请人民法院,依法强制履行义务的行为。 上述采取暂时限制人身自由的时限不超过8小时,限制人身自由的强制措施只能有公安机关依据《治安管理处罚法》实施。 第四条 行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。严禁扩大行政强制范围,以行政强制取代行政处罚。 第八条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权、监督权;有权申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权要求赔偿。 (删除“依法”字样,现在很多法律法规规定了公民对行政行为不服有权“依法”提出行政复议或者行政诉讼,但是,行政机关据此认为“依法”是依据《行政复议法》、《行政诉讼法》,而不是依据法律条文直接有权提出行政复议、行政诉讼。这样行政机关就对不同法律关于行政复议和行政诉讼权利规定作了任意解释,利用《行政复议法》、《行政诉讼法》和不同法律之间的“依法”字样相互踢皮球,最终公民、法人和其他组织的“诉权”被剥夺。如果任由行政机关将法律规定的“依法”解释为《行政复议法》、《行政诉讼法》,而不是“本法”,这样的法律规定就会变成白条。) 公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。 第九条 行政强制措施的种类: (一)限制公民人身自由; (二)查封场所、设施或者财物; (三)扣押财物; (四)冻结存款、汇款; (五)其他行政强制措施。 限制人身自由的强制措施只能由公安机关依据《治安管理处罚法》作出,且不能超过8小时。行政机关采取(二)、(三)、(四)措施的最长期限不能超越60日,逾期视为解除。这些强制措施符合行政处罚程序时,适用行政处罚法规定。 第十二条 行政强制执行的方式: (一)排除妨碍、恢复原状等义务的代履行; (二)加处罚款或者滞纳金的执行罚; (三)划拨存款、汇款; (四)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物; (五)其他强制执行方式。 (二)、(三)、(四)项行政强制执行方式由人民法院依据《行政诉讼法》和《民事诉讼法》执行。 (注:既然行政强制措施的种类中行政机关没有行政强制执行的方式,那么规定行政机关有权直接实施行政强制执行就与行政机关强制措施的规定相矛盾。另一方面,如果行政机关可以自行采取划拨存款、汇款、拍卖扣押、查封的财物等手段达到目的,那么行政强制措施、强制执行将取代行政处罚法,人民法院的司法权利也将被行政机关侵占。行政机关以行政管理名义滥用行政强制措施和强制执行方式取代行政处罚,或者行政处罚未经调查取证等程序被采取行政强制措施。在此,行政机关滥用权利混淆行政处罚、行政强制,损害公民、法人和其他组织合法权益、法律体系陷入混乱,法律尊严被践踏。 第十三条 行政强制执行由法律设定。 作出行政强制执行决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。 第十五条 行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价;对已设定的行政强制,认为不适当的,应当对设定该行政强制的规定及时予以修改或者废止。 行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政强制的设定机关。 公民、法人或者其他组织有权向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。行政机关应当对相关的意见和建议作出处理,并答复建议人。 第二十条 依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施,除应当履行本法第十八条规定的程序外,还应当遵守下列规定: (一)应当由公安机关负责实施,告知当事人家属或者所在单位实施行政强制措施的地点; (二)在紧急情况下当场实施行政强制措施后,应当立即向公安机关负责人报告; (三)法律规定的其他程序。 实施限制人身自由的行政强制措施不得超过8小时。行政强制措施超过8小时的,应当依据《治安管理处罚法》规定履行相关程序,或者立即解除。 删除第四章 行政机关强制执行程序www.fazh.cn August 28 建议《反价格垄断规定(草案)》制约行业企业集体涨价《反价格垄断规定(征求意见稿)》正在征求意见。笔者认为该规定只是从实体上对价格垄断作了界定,但并没有对价格垄断的执法程序、期限等作出明确规范;对行业企业集体涨价行为没有约束,这是对一些行业企业整体以成本上升、提高效率、技术进步等借口涨价带动关联产业涨价引发通货膨胀的放任。石油能源矿产和房地产行业企业一直是集体涨价导致全世界通货膨胀的根源,也是引发经济危机的根源。这应当属于典型的行业性、垄断投机行为。我们不能以能源和资源为借口满足开发商和石油等行业企业的整体投机涨价行为,满足少数人富有,全体民众遭殃。 其中的有些条款规定也存在以下瑕疵。为此笔者建议: 增加一条:反垄断执法机构认定和判断价格垄断协议、滥用市场支配地位的价格垄断行为、行政价格垄断行为应当充分收集、听取消费者的意见和建议,可以通过听证会、论证会形式收集消费者对价格垄断的意见。 增加二条:本规定是价格垄断的一般规定,价格垄断的执法程序另行规定。 增加三条:知识产权所有人利用独占许可协议、专有使用权固定向市场销售商品的价格,或者固定与相对交易人之间的价格,或者与相对交易人达成固定向第三人、消费者销售商品的价格,或者专利所有人利用新技术制定高于同类产品平均价格2倍以上价格等行为,应当认定为滥用知识产权的垄断行为。 增加四条:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在执行政府定价、政府指导价,或者国有垄断性行业企业、公用企业等制定涉及不特定多数人、消费者权益的商品和服务价格、收费过程中,不依法履行听证论证等征求消费者意见程序的,应当认定为价格垄断行为或价格行政垄断行为。反垄断执法机关应当责令其纠正或者建议其上级机关纠正,并追究责任人的行政责任。 增加五条:经营者达成一致性的价格行为或者协议,或者行业协会固定商品和服务价格行为,但实践中参与垄断协议的经营者,或者行业协会的企业没有完全履行协议的价格,应当认定为价格垄断行为,但可以减轻垄断协议参与者或者行业协会的处罚。 增加第六条:下列行为应当被认定为价格垄断: 1、无正当理由,行业企业在相同或相近时间实施集体涨价行为; 2、通货膨胀时期,行业企业一个月内集体涨价超过5%; 3、通货膨胀时期,行业企业三个月内集体涨价超过10%; 4、通货膨胀时期,行业企业半年内集体涨价超过20%; 判断行业企业商品和服务价格涨幅基准价以一定时间最低价为准。判断行业企业集体涨价的垄断行为并不要求涨价后商品和服务价格相同或者相近。 (注:由于商业投机是资本的本质属性,因此通货膨胀背景下,行业企业通过缩减包装、容积等隐蔽手段实施集体涨价,而其周期频繁,这加剧了通货膨胀局势,损害消费者权益和经济安全。尤其是房地产行业企业长期以来通过虚假交易、囤地囤房、假按揭、雇托买房等手段哄抬房价,导致房地产价格严重偏离居民收入实际,资产泡沫和金融风险越来越大,威胁经济安全。立法约束行业企业集体涨价,将遏制行业企业垄断资源和技术、打击暴利,稳定重要行业资源价格,有利于经济稳定。如果国际上也采用此反垄断判断标准,石油等行业的投机行为将受到制约。国际石油、矿产等能源价格的上涨主要是由于资本投机行为造成的供求失衡,并没有扎实的经济发展基础。所以,通过《反垄断法》和《反暴利法》打击行业企业投机行为将有利于消除非经济增长型的各种商品和价格集体投机涨价行为。也将遏制房地产市场的资产价格泡沫。) 第五条修改为: 认定协同行为,可以依据下列因素: 经营者之间是否沟通作为考虑因素,协同行为很难成立。因为协同行为本身就不是书面形式的“合同”或者“契约”、会议纪要等。如果调查经营者是否沟通后作出了一致性的价格行为,没有哪个经营者会主动承认相互间协商、沟通后实施的一致性价格行为。要经营者承认相互间沟通、协商后作出一致性价格行为协同价格垄断行为可能永远无法成立。因此,经营者之间是否沟通作为协同行为的考虑因素视为“价格协调垄断行为开脱”,建议修改为“经营者之间是否配合默契” 第七条修改为:禁止经营者与交易相对人达成下列价格垄断协议: (三)固定或者变更价格变动幅度的; August 13 建议《反价格垄断规定(草案)》删除“经营者之间是否进行过沟通”规定建议《反价格垄断规定(草案)》删除“经营者之间是否进行过沟通”规定 对《反价格垄断规定(草案)》的若干建议 July 30 律师建议国家废除强迫性英语教育制度保障公平受教育权律师建议国家废除强迫性英语教育制度保障公平受教育权 日前,董正伟律师向人大国务院提出《违宪审查建议书》 事实及理由: 此致 敬礼 建议人: July 29 董正伟3律师申请发改委对各大商业银行涨手续费进行反垄断执法罚款1%-10%董正伟3律师申请发改委对各大商业银行涨手续费进行反垄断执法罚款1%-10% 《反垄断法》实施一周年之际,2009年7月27日北京市中银律师事务所律师董正伟主笔、柏平亮、陈东联名申请国家发展和改革委员会对各大商业银行开展反垄断执法: 建议请求: 1、依法对上述各大商业银行2009年以来调整个人业务收费标准、异地存、取款手续费、ATM跨行交易手续费、密码、银行卡挂失费、银行卡工本费等开展反垄断执法,责令纠正并停止违法收费行为; 2、继续对各大商业银行银行卡、存折年费、小额账户管理费、ATM跨行交易手续费、密码、银行卡挂失费、银行卡工本费、异地存、取款手续费等开展反垄断执法,责令纠正并停止违法收费行为; 3、对各商业银行协同一致的手续费涨价和固定服务价格行为依据《反垄断法》第46、47条规定处以违法销售额1%-10%的罚款等; 4、依据《商业银行法》第50条规定对商业银行服务收费进行政府定价监管,建立听证、论证制度; 近期,工商银行、中国银行、农业银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行等其他商业银行先后对银行卡和储蓄存款业务手续费作出上调和调整。现有的各商业银行银行卡、存折储蓄存款业务收费标准在以前银行卡和存折收费基础上更加统一或者趋同。 2009年6月17日左右工商银行通过网站公告调整收费价格,实际上此前,农行、交行、建行、中国银行等已经悄悄做了手续费上调。只不过这些银行是通过内部涨价或者网点公告方式进行。而农业银行则是内部悄悄的进行手续费调整,中行、建行、交通银行等通过网点公告涨价,工商银行在媒体关注下撤销网站公告改为网点发布告示。 现在各大商业银行和部分中小银行的银行卡年费都是10元;而随着建设银行在2009年5月份将借记卡工本费调整为5元,借记卡工本费在各大商业银行也形成了统一的5月;工商银行、建设银行、中国银行、农业银行、交通银行招商银行等先后在不同地区对AYM跨行交易手续费提高至每笔4元,相信很快所有银行都会跟进; 2009年3月“广东发展银行关于收取人民币个人小额账户管理费的公告”拉开了中小银行收取小额账户管理费的序幕,每季度3元,每年12元,这个个大国有银行已经全面在收费,现在不少中小银行也加入这个行列。 这次收费调整中,中国银行、工商银行、建设银行等对银行卡挂失费等做出完善调整各大银行银行卡挂失费都是10元,密码挂失10元,但是密码和卡片一起挂失的收10元。 商业银行异地存取款手续费调整是此次商业银行收费调整是从异地柜台存、取款方面开始的,工行、中行、建行、农行的收费比例均为0.5%;在手续费上下限上,工行新标准为最低2元,最高100元;中行最低5元,最高50元;建行最低2元,最高50元;农行最低1元,最高50元。交行收费为按金额的0.4%收取,最低1元,最高50元。个人异地柜台取款方面,5大银行的收费比例均为1%,在手续费上下限上,工行新标准为最低2元,最高100元;中行最低10元,最高50元;建行最低2元,最高100元;农行最低1元,最高100元;交行最低1元,最高100元。 虽然各商业银行的上述调价行为没有证据表明通过协商一致作出,各大商业银行的银行卡、存折收费标准确定和调整时间不是在同一时间做出的,但各大商业银行的调价行为却在先后2-3个月内推出,收费标准却客观上形成价格统一。这属于配合默契的协同垄断协议行为。商业银行协同垄断协议的结果实现了银行卡、存折等业务收费的价格垄断。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场; (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易; (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 早在2008年8月1日董正伟就向商务部、工商总局、国家发改委申请对各商业银行银行卡、存折等系列手续费开展反垄断执法。2008年9月16日国家发改委价格监督检查司电话通知在核查举报材料的事实,并告知有关商业银行手续费的相关证据随时向他们提供。此后,国家发改委价格司10月8日专门书面发函称“将认真研究商业银行手续费涉嫌垄断的问题”。当时国内很多媒体做了重点关注。实际上在2008年4月国家发改委在针对董正伟2007年10商业银行通存通兑收费涉嫌垄断的交流意见中就表示,要系统纠正商业银行的收费问题。 近日在一次反垄断国际研讨会上,发改委价格监督检查司负责人称,反垄断举报要不间断、多人多次,最好垄断协议成员有自首的,执法周期因此较长。 据上市公司年报显示:2008年度10家利润最高的10家上市公司几乎全部是商业银行,除了中海油、中移动。8家上市商业银行的利润从27.35%-38.31%。2008年度世界遭遇华尔街金融危机,企业效益普遍下滑、甚至亏损。但是商业银行却以27%以上的超额暴利高速增长!这除了垄断经营巧取豪夺之外,没有合理的理由可以说得通。为什么这么说呢? 众所周知,商业银行针对储蓄存款收费,却没有为储户财富创造增殖,反而使存款越来越少。银行一方面靠国家利息差获取利润,一方面劫取储户存款获取不当得利。根据政治经济学原理,银行在整个产业经济运行中,担负的是职能资本为产业资本提供流动资金支持的功能,银行职能获取低于社会平均利润的利润,这部分利润来自产业资本循环过程中劳动者创造剩余价值的一部分。 今天,中国社会平均利润率在25%已经是很高了。但是商业银行在经济萧条背景下依然获取了27%以上的暴利,这充分表明商业银行形成了行业性垄断利益集团,在经营中利用不正当手段榨取了储户的财产。董正伟律师在多年针对商业银行和金融市场的研究中,深入细致的分析了银行收费的理论根据、从各个方面一一作了驳斥,详细见举报材料。举报材料2万2千多字,加上搜集到的相关证据50多页,这次提供了近80页举报材料。 2009年8月1日是《反垄断法》实施一周年的日子,然而至今中国反垄断执法机构没有做出一例反垄断惩罚性裁决。中国的垄断行为处处可见,执法机关的消极执法行为让反垄断法蒙羞!人民法院也没有认真执行反垄断法。甚至反垄断执法和司法的操作规范还没有出奇。毫不客气地说,民众期望反垄断法实施,能够消除国有垄断性行业企业、公用企业、行政机关的垄断行为的愿望落空了,反垄断法实施没有给消费者带来任何实惠!反之,石油随意涨价、电力价格、水、盐等涨价声一片! 《反垄断法》就要堕落成花瓶了! 法制社会进程需要每一个公民积极推动,让我们大家一道积极推动《反垄断法》实施更加积极有效,能够解决现实中各种垄断行为对消费者权益的侵害,对市场公平竞争秩序的破坏! 商业银行协同涨价形成价格垄断损害储户权益
一、 各大商业银行协调一致调整个人业务手续费涉嫌协同价格垄断行为 近期,工商银行、中国银行、农业银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行等其他商业银行先后对银行卡和储蓄存款业务手续费作出上调和调整。现有的各商业银行银行卡、存折储蓄存款业务收费标准在以前银行卡和存折收费基础上更加统一或者趋同。中国的商业银行是以经营人民币存贷款业务获取利差为实现盈利的经营模式,同质化服务造成各商业银行市场竞争性不强。这里不能以商业银行的数量来判断银行的市场竞争状况。100家银行,所有的银行都开展同样的存取款业务,储户无论到那家银行都是一样的服务,这能叫充分竞争吗?同质化的服务,同样的银行卡、存折储蓄存款收费标准,这就是典型的固定商品和服务种类、价格的垄断协议、价格垄断经营行为。同时,这种由各大国有商业银行先后协同涨价和固定银行卡、存折业务手续费的做法还客观上形成了行业性垄断,行业企业协同一致滥用市场支配地位实施不公平、不合理的市场交易行为。 2009年6月17日左右工商银行通过网站公告调整收费价格,实际上此前,农行、交行、建行、中国银行等已经悄悄做了手续费上调。只不过这些银行是通过内部涨价或者网点公告方式进行。而农业银行则是内部悄悄的进行手续费调整,中行、建行、交通银行等通过网点公告涨价,工商银行在媒体关注下撤销网站公告改为网点发布告示。 现在各大商业银行和部分中小银行的银行卡年费都是10元;而随着建设银行在2009年5月份将借记卡工本费调整为5元,借记卡工本费在各大商业银行也形成了统一的5月;工商银行、建设银行、中国银行、农业银行、交通银行招商银行等先后在不同地区对AYM跨行交易手续费提高至每笔4元,相信很快所有银行都会跟进; 2009年3月“广东发展银行关于收取人民币个人小额账户管理费的公告”拉开了中小银行收取小额账户管理费的序幕,每季度3元,每年12元,这个个大国有银行已经全面在收费,现在不少中小银行也加入这个行列。 这次收费调整中,中国银行、工商银行、建设银行等对银行卡挂失费等做出完善调整各大银行银行卡挂失费都是10元,密码挂失10元,但是密码和卡片一起挂失的收10元。 商业银行异地存取款手续费调整是此次商业银行收费调整是从异地柜台存、取款方面开始的,工行、中行、建行、农行的收费比例均为0.5%;在手续费上下限上,工行新标准为最低2元,最高100元;中行最低5元,最高50元;建行最低2元,最高50元;农行最低1元,最高50元。交行收费为按金额的0.4%收取,最低1元,最高50元。个人异地柜台取款方面,5大银行的收费比例均为1%,在手续费上下限上,工行新标准为最低2元,最高100元;中行最低10元,最高50元;建行最低2元,最高100元;农行最低1元,最高100元;交行最低1元,最高100元。 由于各大中小银行对业务细化后作出不同的收费项目和标准,仔细对比后发现,各大小商业银行在常用的收费项目上,统一价格比较明显,如年费、工本费、ATM机跨行交易手续费、异地存款、取款手续费、挂失费、小额账户管理费等收费项目都是价格相同。对存款证明、电汇收费、转账类收费、跨境收费、电子银行收费等差距较大。 综合2009年上半年、工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮政储蓄银行、广发银行、招商银行等商业银行的银行卡、存折储蓄业务手续费先后调整,ATM机跨行交易手续费涨价为4元每笔,银行卡工本费5元,小额账户管理费每年12元,挂失费10元,异地存款工行、中行、建行、农行的收费比例均为0.5%,异地取款5大银行的收费比例均为1%。在异地存取款最低、最高限额上各大商业银行略有差异。 虽然各商业银行的上述调价行为没有证据表明通过协商一致作出,各大商业银行的银行卡、存折收费标准确定和调整时间不是在同一时间做出的,但各大商业银行的调价行为却在先后2-3个月内推出,收费标准却客观上形成价格统一。这属于配合默契的协同垄断协议行为。商业银行协同垄断协议的结果实现了银行卡、存折等业务收费的价格垄断。 《中华人民共和国反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场; (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易; (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定(征求意见稿)》第三条 本规定所称垄断协议,是指两个或两个以上经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为(价格垄断协议除外),包括下列形式:(一)书面协议或者书面决定;(二)口头协议或者口头决定;(三)未明确订立书面或者口头协议和决定,但经营者之间存在默契、协调一致等协同行为。第四条 认定协同行为,可以考虑下列因素:(一)经营者行为的一致性;(二)行为相同或相近且不具有合理理由;在考虑上述因素时,应当结合市场结构情况和市场变化情况。 各商业银行对银行卡、存折等收费的主要理由之一就是成本需要。这是非荒唐的逻辑,银行的经营成本应当从银行的价值增殖中寻找,而不应当把银行的办公设备和生产工具作为商品向储户和消费者出售。很简单一个例子,公交公司采用公交一卡通IC卡后,表面上IC卡质量和生命周期会产生一个成本。但是,公交公司IC卡使用后,每辆公交车节省1-2名乘务人员,这个人力成本的节省远远的大于一张IC及其相关设备的成本。而其IC卡是预付费乘车,乘客的预付费可以形成固定的周期性沉淀资金,这笔资金也可以产生收益。在此,公交公司以IC成本为借口向乘客收取“押金”、“工本费”多么的荒唐!为什么没有把节约的乘务员人力资源成本计算带来的收益计算到IC卡成本于收益中去呢? 同样,商业银行使用ATM自助银行,银行卡似乎有成本,但是为什么没有看到使用银行卡和计算机系统后,商业银行节省了大量的营业员人力成本,提高了业务和计算效率带来的巨大收益呢?商业银行单纯的把ATM机和银行卡物质成本作为商品向储户销售,那么这一台不过万元的设备,很容易被数以亿计银行卡持有人的“手续费”所买断产权。根据《物权法》规定,当银行卡持有人支付了ATM机等办公设备的成本费用以后,就变成了这些设施的物权所有人,银行有什么道理继续对物权所有人收费呢?问题是银行以银行卡和计算机办公成本为借口进行收费没有客观的分析这些设备替代大量人力成本的效益,单纯的出卖办公设备和生产工具进行收费的做法很荒唐! 在华尔街金融危机以前,银行收费的理由还有国际惯例。那么现在在这么说,就是“汉奸言论”了!西方的商业银行向储户收费结果是金融企业欺诈和亏损、破产被“国有化”!中国的商业银行在继续西方商业银行的收费逻辑就是自寻死路、自欺欺人、愚弄民众! 六、国内商业银行收费却没有实现为“客户存款创造价值增值” 按照现代市场经济的理念,经营者从事商品服务可以收取与劳动量相当的“报酬”或者“服务费”。这是等价有偿、平等互利的基本市场原则。但是,这里的服务要想获取消费者的认可,必须是能够为消费者带来“价值增值”或“受益”服务过程。否则,不能给消费者带来收益、增值的服务消费者不会接受,也不会支付报酬。比如我们买一件商品,买之前要试用一下,这个时候如果商家提出要缴纳“试货费”,消费者就不会接受。正如专家收取咨询费为客户提供了一定的专业知识信息,而接受委托代办事务收取代理费,则是为委托人提供了劳务服务。这些费用消费者愿意支付,因为这些服务有内容,而且对消费者来说是发生了“增值和收益”。 然而,现阶段我国商业银行所推出的银行卡和存折所有收费项目和标准都是围绕着储户的储蓄存款过程所发生的。而储蓄存款过程本身,储户的财产并没有发生增值。虽然说定期存款可能有一定的收益,但这种收益不是因为有了银行的创造性服务所产生的,而是由于国家的固定利率政策产生的,也就是说是储户存款的本质属性。而其银行也天然的基于固定利率政策轻易的获取的经营利差,实现企业获取平均利润。银行不用任何的创造型劳动就可以凭借天然的利息差获取盈利,这是世界上任何生产经营活动都不具备的。因此凭借利率政策我国商业银行“不劳而获”获取经营利润。 既然储蓄存款阶段,储户的钱不能发生增值,银行还有什么理由来欺骗民众进行所谓的“服务收费”呢?无论是银行卡工本费、年费、小额账户管理费、挂失费、异地存取款费、跨行交易费,还是网上交易费、转账费等,不过是围绕着储户存取款交易结算的日常行为过程一部分,这个过程储蓄存款没有转化为“投资资本”,因而不能发生增值。相反,在通货膨胀、物价上涨情况下,这些存款不断贬值,而银行可以凭借利率政策放贷盈利。储蓄存款在银行存储期间没有发生增殖,为何银行还要编造各种理由“服务收费”呢?这种服务不断没有办法创造储户存款价值,而其使大量的削减储户的财产权益,由此银行在储蓄存款没有增值背景下的收费行为就是一种赤裸裸的剥削和掠夺! 按照社会物质生产的一般发展规律,资本家通过购买原材料和劳动力实现商品的生产和流通,创造剩余价值,获取资本利润。这里资本发生增殖的一般规律是通过生产和流通过程发生的增殖和收益。这是任何社会生产的一般规律。银行也不能例外,如果银行经营者无法通过自己的经营行为是聚集的闲散资金发生增殖,那么银行也就不能实现货币的价值增殖,也就不能获取剩余价值和利润。 银行获取经营资本的第一个阶段是吸收存款和社会闲散资金,这个阶段银行要支付利息来吸引储蓄存款。银行通过支付一定期限内利息的方式把储户存款变成可以放贷经营的资本加速周转,获取资本增值和收益。在此,银行创造剩余价值和价值增值的环节不在储蓄存款环节,而在于放贷经营的委托理财环节。也就是说,在投资理财阶段,银行使经营资本发生了增殖,所以可以获取增值的好处和利益。 按照价值循环增值规律,所有的资本家和银行家都希望资本周转速度越来越快,减少生产预备阶段的过程和成本。而传统银行的储蓄存款过程恰恰是银行经营的生产预备阶段,这个阶段不能发生货币增值,银行家没有利润。因此,现代的资本家和西方银行家把储蓄存款环节省略掉,直接的进入了投资理财阶段。在吸收经营资本方面,采取了帮助客户资产增值的宣传口号,客户资金可以被用来增值和产生收益,因而银行要收取其中的理财服务费用,投资的收益是客户的。 当然要实现客户资金直接委托理财投资要具备:一、整个社会形成了重消费、轻积累的生产环境;二、社会保障体系很完备,劳动者失业和生活困难时有充分的生活救助措施。否则,劳动者不可能把自己的劳动所得全部用于投资和消费,甚至是大肆举借外债购买房地产和耐用品超前透支消费,而不顾及失业和收入降低风险。 《银行卡业务管理办法》中没有关于银行可以对借记卡用户收费的法律文字。《商业银行法》第50条规定了,人民银行、银监会和国家发展和改革委对商业银行收费的定价权和监管权。然而,各商业银行的银行卡、存折收费始终没有执行这个基本法律规定。《商业银行服务价格管理暂行办法》作为规章违反《商业银行法》应当停止适用。商业银行一方面在房地产市场与开发商一道违规发放贷款存生资产泡沫、哄抬房价、制造金融资产泡沫风险;另一方面为了转移房地产金融资产泡沫风险向广大储户和消费者开刀,开出名目繁多的收费项目和标准,发个公告就涨价,这是赤裸裸霸王交易行为。 各大国有商业银行都有1-2亿或者数千万的客户,涉及这么储户的财产权益公共利益问题商业银行就没有单独的定价权,广大储户的市场交易权、定价协商权应当依法保障。否则,就是对储户、消费者人格尊严的不尊重、市场公平交易权的剥夺!依据《商业银行法》第50条和《价格法》第22、 23条规定,涉及公共利益的服务和定价行为必须经过民众的听证程序和讨价还价,这是所有国家的惯例。 近期工商银行、农业银行、建设银行、交通银行、中国银行、邮政储蓄银行等通过网站公告、网点告示、内部调整等配合默契手段先后对异地存、取款手续费、银行卡工本费、挂失费、ATM跨行取款手续费等作出的统一的价格规定,这属于协同的垄断协议行为。固定商品服务和价格破坏了市场竞争秩序、侵犯了广大储户和消费者公平交易权、财产所有权。同时,各商业银行同质化服务固定商品和服务价格、实施不公平的收费调整行为,属于行业企业滥用市场支配地位损害储户和消费者权益的经营行为。 ( 以上是举报材料部分内容摘录www.fazh.cn) June 25 律师团强烈要求6部委打击房地产欺诈骗贷哄抬房价建议尽快制定《住房保障法》律师团强烈要求6部委打击房地产欺诈骗贷哄抬房价建议尽快制定《住房保障法》 近期,房地产交易中虚假交易和价格欺诈、骗贷现象非常突出,开发商虚假宣传和不正当手段误导消费者、哄抬房价等严重危害金融和经济健康发展。为此我们建议: 1、国家发展改革委应当在全国范围开展对房地产交易中虚假交易、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价牟取暴利行为开展价格执法活动;没收涉案企业的违法所得并依法处以5倍的罚款; 2、工商总局应当在全国范围开展对房地产经营者虚假广告宣传、合同欺诈、误导购房者交易行为开展规范市场交易秩序执法活动,责令停止违法行为,没收违法所得并处以5倍罚款; 3、人民银行和银监会应当在全国范围开展对商业银行、开发商等伪造虚假交易合同、房贷证明材料骗贷行为开展执法检查、追回违规发放的贷款依法惩戒相关工作人员等。商业银行工作人员玩忽职守造成重大房地产骗贷案件、或者违规发放房地产信贷资金数额特别巨大的,依据《商业银行法》第86条规定追究其刑事责任; 4、国土资源部、住房和城乡建设部应当在全国范围开展配合相关执法机构的执法活动,开展一次系统的房地产市场规范交易行为,对其中严重扰乱市场秩序的房地产企业取消其市场准入资格。建议在《房地产管理法》中明确规定禁止房地产经营者房地产交易中虚假交易、虚假广告宣传、合同欺诈、价格欺诈行为和签订虚假交易合同哄抬房价、牟取暴利等扰乱市场秩序的经营行为。违者没收违法所得,并处以销售额5倍以上罚款,直至限制其房地产从业资格。 5、积极推动《住宅法》立法,保障公民住房权益! 《住房保障法》建议稿已经是董正伟律师第3次向人大和国务院提出了,此次同时向6部委提出,表明房地产泡沫形势异常严峻。2008年2月13日董正伟律师第一次向人大国务院提出《住宅法》立法建议,10月面临华尔街危机严峻形势暴露的房地产资产泡沫危害,董正伟律师第2次向人大国务院提出《住宅法》立法建议。10月底全国人大将《住房保障法》例如立法规划。董正伟此次将《住宅法》建议稿修改为《住房保障法》并进一步完善了有关条文,其他律师积极支持签名!
投诉建议函40多页4万字左右!从法律、经济、民生、金融安全、国际形势等多个角度陈述了当前中国房地产市场的严峻形势,列举了11大理由: 一、 房地产虚假交易价格欺诈骗贷误导消费者危害金融经济安全 在6月24日上午律师团法律行动前研讨会上,各位律师义愤填膺对当前房地产虚假交易、价格欺诈、虚假宣传、骗贷、假按揭、操控市场哄抬房价制作房价泡沫不断放大的做法进行了严厉的谴责。大家纷纷表示,决不能任由开发商操控房价制造中国式的“房地产泡沫金融危机”,开发商暴富、全体民众买单!同时,大家对房地产市场监管部门在房地产市场投机严峻形势下不积极的监督执法表示批评和不理解,对现有法律法规不完善没有惩戒开发商虚假交易、骗贷等投机行为的法律责任感到遗憾!但是,大家一致认为《价格法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、金融监管规章制度还是可以严厉打击现阶段房地产投机欺诈、哄抬房价、骗贷等违法经营行为的。 坚决依法遏制住房价泡沫在此次房地产虚假交易、投机炒作和通货膨胀预期中继续危害金融经济安全,保障普通公民的住房权益是此次法律行动的指导思想。 同时,为了保障公民的住房权益、防范市场投机炒作、外资操控房地产,律师团还建议尽快制定《住房保障法》打击房地产投机暴利、限制外资进入房地产市场、开征物业税、暴利税等。 四、 治理房地产欺诈的法律依据 《房地产广告发布暂行规定》第三条 房地产广告必须真实、合法、科学、准确,符合社会主义精神文明建设要求,不得欺骗和误导公众。第二十一条 违反本规定发布广告,依照《广告法》有关条款处罚,《广告法》无具体处罚条款的,由广告监督管理机关责令停止发布,视其情节予以通报批评,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。 一、 部分媒体披露的部分虚假交易、价格欺诈、骗贷案例一人按揭35套房、高档房退房率最高100%
2009年6月11日,中央电视台《经济半小时》通过北京房地产市场等新闻调查揭露了开发商和商业银行串通一气违规发放房贷、制造房地产交易虚假繁荣的过程。一些开发商把央行出台的第一套房贷优惠政策,用到了第二套甚至第三套房身上。银行和开发商想尽一切办法为炒房者创造房贷利率优惠政策,促成一人购买多套商品房进行投资炒卖。其中,一人按揭35套住房创造了房贷利率折扣的记录。央行和银监会《关于加强商业性房地产信贷管理的补充通知》强调,凡发现填报虚假信息、提供虚假证明的,所有商业银行都不得受理其信贷申请。而实际上在调查中记者发现,购房者提供的虚假信息、虚假证明必须在银行的帮助下才能得逞。 2009年5月28日《钱江晚报》报道,杭州透明售房网上最近突然接连出现6笔“大单”,只是“大单”出现的地方不是成交记录,而是解除合同记录。 这些“大单”引人注意不单是因为退房数量多、涉及金额高,而且有的楼盘,其原购买人和楼盘开发商有着千丝万缕的联系。先说香墅,其开发商为杭州富越房地产开发有限公司,在香墅的楼盘介绍中有这么一段话:“杭州富越房地产开发有限公司成立于2005年7月,注册资金5000万元,由浙江富越控股集团有限公司、杭州瑞立房地产集团和杭州润安投资有限公司共同出资组建”。显然,杭州润安投资有限公司是该楼盘的投资方之一,而香墅5月20日的5套退房原购买人均为杭州润安投资有限公司。5月20日。城西楼盘香墅同一天退房5套,涉及面积327.31平方米,金额约1000万元,原购买人为杭州润安投资有限公司。 很明显,这些买房退房大单都是开发商的股东、管理人员、员工或者收买的一些房托。开发商通过自买自卖,签订虚假的购房交易合同、办理房贷按揭,获取银行贷款后再办理退房手续。通过这个虚假的买卖过程,开发商从银行获取了大量贷款和商品房销售利润,而房价被虚假交易抬高,一些买房者被虚假的交易现象作蒙蔽高价买房。其实,近期北京、上海、广州、深圳等地房地产高退房率已经成为一个普遍现象。虚假交易、假按揭骗贷、哄抬房价、误导消费者制造了房地产市场虚假繁荣! 2009年5月16日《新闻晚报》报道,一季度以来,北京的退房率逾4%,西安的一手房退房率为6.7%.北京多个楼盘的退房率竟高达20%,个别热销楼盘退房超过60套。近期大量退房的原因归结于两种情况,一种情况是,开发商为了营造热销假象,自己导演的“自买自退”的把戏;另一种情况是,开发商制造假按揭骗取银行贷款。开发商通过“自买自卖”从银行套现,既缓解了资金问题,又回避了降价售楼的尴尬,并且通过捂房制造虚假繁荣推高了房价。 剖析“假按揭”全过程:开发商通过给身份证持有人一定数额的报酬,有偿使用对方身份证,并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字,签字完成,银行即根据合同向开发商放款。开发商和身份证持有人之间还会有一个协议,包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保密条款等内容。通常是开发商联合一些没有提供首付款的关联人向银行提交已付首付款的收据,进而银行向其关联人提供按揭贷款。 2009年4月6日《人民日报海外版》报道,在北京市朝阳区东八里庄的一个居委会里,张大妈近日又开始忙起来了,同往年一样,她又接受了东四环几个待销楼盘的邀约,组织一批老年人到几个售楼中心“签约”,一天管吃喝还净挣50元。据介绍,她们有时还要到国贸春季房展会上演“订房”,前台签单,后台拿钱走人。开发商花钱雇人签订虚假购房合同、制造排队买房的假象就是为了诱骗消费者上当买房。 2009年6月19日《投资者报》报道,北京高端楼盘退房率最高100%,开发商假销售圈钱。截至6月17日,北京房地产交易管理网数据显示,期房退房公示中有851条退房项目记录。今年以来,北京部分在售项目的退房率超过20%,有的甚至超过50%。国海广场B座办公楼批准销售套数为17套,其在2008年7月10日被同时签约认购,而又在2008年12月31日这天被同时退房,退房率竟高达100%。北京久长房地产开发有限公司开发的汤HOUSE,已签约109套,成交均价为8556元/平方米,但其退房次数达61次,退房率达51.69%。而辰翰府批准销售套数为78套,已签约42套,均价为14796元/平方米,其退房次数也高达34次,退房率为39.08%。另外,沸城的退房次数为91次,退房率为30.85%;CUV国际公寓集中在3月24日、4月16日、5月8日和5月27日四天就有137套房集中退掉,退房率达22.57%。《东方卫视》报道引用社科院研究员曹健海称:北京的销售数据里面应该有一半是造假的。 以上是部分内容摘录! 《中华人民共和国住房保障法》(建议稿) 《中华人民共和国住宅法》(建议稿3) 总则 第一章、一般原则 第一条、为了保障公民的住房权益,节约使用土地,规范房地产市场交易行为,依据《宪法》和《立法法》制定本法。 第二条、住宅法是规定公民的住宅权益、公平住房分配、规范商品房交易、构筑住房社会保障体系的法律规范总称。 第三条、中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。国家依法实行国有土地有偿使用制度、有限期使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。 国家通过规范房地产市场秩序,统筹兼顾居民收入差距,调节住房供应结构,满足不同群体的住房权益和需求,实现城乡居民住房分配制度平等,维护社会公平正义。 第四条、任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。 为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。 第五条、本法所称的住宅包括:1、城镇居民通过商品房买卖、租赁、继承、赠与、产权共有等方式取得房屋所有权和使用权。公民合法的住宅未经权利人同意,或非经法律程序,任何人不得擅自侵入。 2、农村居民依照法律程序取得宅基地并使用的,具有本法规定的住宅权益。农村宅基地允许在农业居民间转让,同等条件下本村居民优先购买。禁止利用农村集体土地开展房地产项目,但城市区域内农业居民可以根据城镇化进程有所变通。农业居民利用村里集体土地建造住宅的具体办法由国务院另行规定。 第六条、居民的住宅权的取得途径为:依法通过商品房买卖、租赁、继承、赠与、产权共有等方式取得房屋所有权和使用权,并依照法律规定产权登记或租赁房屋登记。 第七条、国家促进城乡经济协调发展,不断增加居民收入水平,缩小收入差距,满足有购买能力居民的住房需求。国家根据社会、经济发展水平,扶持发展居民住宅建设,逐步改善居民的居住条件。 国家支持发展普通商品房市场,限制高档商品房开发,适当建设经济适用房,允许少量集资合作建房和城市特殊困难群体的廉租房等多层次的住房市场结构,逐步实现全体民众有房住、有住房。 第八条、住宅权人应当遵守法律和行政法规,依法办理住宅物权的登记、依法纳税。 第九条、坚持国有土地资源的收益由人民共享原则,禁止开发商、地方政府利用土地出让过程进行高价出卖牟取暴利、拉高房价。 国家建立完善的房地产市场法律制度,规范开发商和购房者的交易行为,维护公平竞争市场秩序,严厉打击囤房囤地,投机炒房。通过征收房地产“反暴利税”和超额加倍累进征收土地转让增值税,来遏制房地产价格恶性上涨,保护消费者和购房者合法权益。 国家依法维护正常的商品房市场交易秩序,不干预一般商品房的市场价格,房地产暴利的审查以企业经营的盈利为判断依据。 第十条、国家提倡一个家庭购买一套普通商品住房,或者未婚成年男女购买一套住房。建立全国住房信息联网系统,对于一个家庭或未婚成年男女全国范围购买二套以上住房的要征收“房地产资源占有税”或者“物业税”。 第十一条、严格限制外资操控房地产市场。外资不得以直接和间接的方式利用房地产投机获利。国家实施外资进入房地产市场准入制,外资进入房地产市场的比例根据房地产市场发展状况适时调整。 对于外国人长期在中国工作生活的,可以购买一套有限产权的商品房,但应额外支付5倍以上的土地出让金。其他国家对海外中国公民购房有限制的,我国给该国公民以对等待遇。 外国人购买非居住商品房应额外支付5倍以上的土地出让金。 中国居民不得直接或间接为外国人和外资投机炒作房地产提供身份帮助。 第十二条、本法所说的“反暴利税”、“房地产资源占用税”或“物业税”、“土地增值税”等的征收有国家税务部门依法进行,有关行业管理部门应给以协助。 第十三条、国务院住房建设管理部门和国土资源部(以下称行业监管部门)等相关部门应当按照分工协作,科学合理的规划全国范围内的住房市场供应结构,保障住房市场的供应,满足不同购房需求的居民的住房需求。 省级以下人民组织实施本辖区内的住房建设规划、各种商品房和住房的市场供应结构,依法监管和查处开发商、中介组织、投机商炒作房价牟取暴利。 行业监管部门监管不到位,造成房价非正常理性上涨,或者开发商获取土地、商品房、其他住房暴利的,追究监管部门责任人的行政责任。 第十四条、国务院可以依据本法制定或授权有关部门制定详细的实施细则。 分则 第二章、住宅权益 第一节、住宅的取得和占有 第十五条、住宅权人因继承、赠与、买卖取得房屋所有权的,依法向住房建设管理部门办理房屋产权登记后,其住宅权益受法律保护。 第十六条、住宅权人办理房屋所有权登记或转移、变更登记手续时,须按下列要求提交证件: (一)新建、翻建和扩建的房屋,须提交房屋所在地规划管理部门批准的建设许可证和建筑图纸; (二)购买的房屋,须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证; (三)受赠的房屋,须提交原房屋所有权证、赠与书和契证; (四)交换的房屋,须提交双方的房屋所有权证、双方签订的协议书和契证; (五)继承的房屋,须提交原房屋所有权证、遗产继承证件和契证; (六)分家析产、分割的房屋,须提交原房屋所有权证、分家析产单或分割单和契证; (七)获准拆除的房屋,须提交原房屋所有权证和批准拆除证件。 证件不全或房屋所有权不清楚的,暂缓登记,待条件成熟后办理。 第十六条、购房者以现金购买方式取得商品房、依法办理产权登记的,购房者是住宅权人;购房合同以两人以上著名、两人共同办理产权登记的,住宅权人为两人共同共有。购房合同有两人以上著名,并办理产权登记的,住宅权人为登记人共有。 婚姻期间男女双方无论以何种方式购买取得商品房产权的,住宅权人为夫妻共有。婚姻期间夫妻购买商品房将产权登记在子女名下的,住宅权人为子女。 第十七条、国家提倡一个家庭或者未婚成年男女购买一套自主住宅商品房。一个家庭拥有两套住房的,第二套房开始应当依法缴纳“房地产资源占用税”或者“物业税”,并随着拥有住房数量而逐级累进纳税。 第十八条、住宅权人对自己拥有产权的房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。租赁房屋的住宅权人不享有占用房屋的处分权。 第十九条、住宅权人买卖房屋应当依法办理产权过户手续,未办理产权过户手续买卖无效。但,住宅权人签订买卖合同,并收取买受人房款,不积极办理产权过户,逾期房屋价格明显上涨主张买卖无效的,应当双倍赔偿买受人损失。买受人在签订买卖合同,支付购房款,不积极办理产权过户手续,房屋价格贬值较大而主张买卖无效的,不予支持。 第二十条、住宅权人将自己的房屋赠与给他人的,应当办理过户手续。住宅权人将自有房屋赠与他人后,反悔的不予支持。但用于救灾、福利捐助等和办理产权过户手续的除外。 第二十一条、住宅权人可以通过公证遗嘱的方式将确定自己的房屋继承人。男女双方也可以婚前或者婚后通过公正的方式约定房屋产权归属。 第二十二条、住宅权人购买经济适用房、集资建房和其他公有产权房的,权利人转让住房时应依照有关规定征得共有人同意、补交土地出让金等税费。 第二节、房屋出租 第二十三条、住宅权人将自有房屋租赁给他人居住的,应向住房建设管理部门办理租赁登记手续。但农村居民出租住宅的除外。 住宅权人以支付租金方式取得国家政策性廉租房的,不得将廉租房转租牟利。 第二十四条、房屋所有权人出卖租出房屋,须提前三个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权。 未经告知承租人,产权人出卖房屋的,承租人主张购买优先购买权的,有权依法请求撤销出卖行为。 第三节、房屋拆迁 第二十五条、公民住宅因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有权和合法承租人进行经济补偿,并按房屋所在地人民政府的规定对使用人予以妥善安置。 第二十六条、拆迁补偿标准应当充分征求房屋产权所有人的意见,并达成一致意见,不得强行开展野蛮拆迁。非法强行拆迁行为造成住宅权人人身财产损失的,应依法追究有关责任人的行政、或刑事责任。并承担民事赔偿责任。 第二十七条,住宅权人在依法开展的国家建设征用拆迁过程中,对房屋的拆迁补偿标准数额要求明显高于当地房地产市场最高价格20%时,属于显示公平。有关部门应按照当地房屋补偿标准最高价依法将补偿金提存,并申请法院依法强制拆迁。 第四节、小区业主的住宅权益 第二十八条、住宅权人对城市小区的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第二十九条、住宅权人对城市小区的住宅享有如下权益: (一)制定和修改业主大会议事规则; (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (六)改建、重建建筑物及其附属设施; (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 第三十条、住宅权人在享有本法规定的业主权利的同时,要承担相应的义务。遵守业主公约,不得损害其他住宅权人的合法权益。不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。 第五节、住宅权人与房屋中介关系 第三十一条、住宅权人可以依法将自己的房屋委托给有资质的中介机构进行买卖,或出租。房屋中介机构不得利用委托转让或出租的房屋进行虚假宣传、误导,或者欺骗买卖双方获取出让差价。 第三十二条、房屋中介机构合法的市场交易行为受法律保护,房屋买卖双方在交易达成时,应按照约定支付中介服务费。 第三十三条、房地产中介机构不得在商品房和二手房住宅交易过程中,囤积居奇或者散布虚假交易信息,导致房价非正常上涨,损害买房者利益。 第三章、住房市场供应结构管理 第一节、商品住房交易管理 第三十四条、从事商品房生产经营的企业应当依法取得经营资质,不得在房地产开发经营活动中,倒卖土地、囤积房屋、虚假宣传和交易、骗贷等手段误导消费者进行交易、牟取房地产暴利。 商业银行不得为无资金和房地产开发经营实力的企业提供贷款用于支付土地出让金,或者变相为不具备资金实力的开发企业提供信贷支持炒作低价等。 第三十五条、国家对商品房开发成本价格依法进行监控,但不直接干预商品房的市场价格。商品房暴利的测算以企业实际盈利多少为主。土地出让价格和普通商品房价格、要符合当地城镇居民的购买力水平和经济发展状况,通过多种措施实现城市多数劳动者能够买得起价格适中的商品住宅。 商品房建设成本的测算应当考虑不同地区、不同建筑材料的社会平均价格,建筑劳务成本和不同房屋建设的社会平均成本,在充分的市场调查基础上,征求购房者、建筑商、开发商、建筑材料供应商、建筑工人等的意见,科学确定。 第三十六条、商品房价格以市场形成为原则,公平竞争、禁止欺诈。但是商品房价格明显高于当地多数居民社会购买力,开发商因此获取超过25%以上利润率时,国家依法对开发商利润征收“反暴利税”。征税标准为超过社会平均利润率25%以上部分的80%,在企业所得税前征收。 第三十七条、被征收“反暴利税”的房地产开发企业属于社会诚信不良,金融机构应当慎重对其发放贷款支持。各级政府及其部门不得将开发商的反暴利税纳入纳税排名奖励范围。 第三十八条、商品房销售以现房销售为主,未取得住房建设管理部门颁发的商品房竣工许可证和现房销售许可证的楼盘禁止销售。国家可以根据不同地区和房地产市场发展状况在一定时间和区域实行商品房预售制度,但房价上涨热点大中城市除外。 第三十九条、实行现房销售的商品房,购房者可以以按揭方式购买。按揭贷款购房的期限为5-10年,且首付款不低于房价总额的50%。买房人购买第二套以上商品房的商业银行应提高按揭付款的首付比例,直止不提供按揭贷款。同时,第二套住房购买人应当依照规定缴纳“房地产资源占用税”或者“物业税”。缴纳相关税收的比例以购房价格的20%、按照套数累进增加。 第四十条、城市政府出让土地用于普通商品房住宅建设的,基准地价的确定应考虑当地经济发展状况、城镇居民住房购买力水平和土地资源状况。土地实际出让价格明显高于基准价格、或者开发商低价取得土地后专卖土地牟利的,应当依法对超过基准低价的收益部分征收2-3倍的土地增值税(反暴利税)。 第四十一条、开发商取得土地在规定时间内不开发的,应当依照国土资源管理法律法规对闲置土地进行处罚,直止收回。 开发商楼盘竣工后,超过3个月不销售的,房地产管理部门应当限期销售,并以竣工后该地段楼盘最低价向买房者销售;超过6个月不销售的,房地产管理部门应责令开发商限期销售,并以竣工后当地楼盘最低价(不低于经济实用房价格)销售。 第二节、经济适用房管理 第四十二条、当地政府通过政策引导、税收措施鼓励有能力的开发商在规划区域内建设一批经济适用房,以微利方式销售给符合条件的城市中低收入者。从事经济适用房的开发商的利润率不应超过15%。国家对开发经济适用房成绩突出的房地产企业给与适当的奖励措施。 第四十三条、经济适用房资格和条件的由当地政府根据实际情况确定,应当召开听证会征求民众意见。听证会对民众意见的采纳接受情况和理由应当向公众公开。 第四十四条、住宅权人购买经济适用房后经济条件发生显著变化,征得权利人同意可以通过补交土地出让金和税费等形式变更经济适用房为普通商品房。普通商品房的买卖按照市场原则进行; 或者住宅权人依法将经济适用房专卖给符合条件的其他经济适用房购买者。 第四十五条、国家允许有能力和条件的企事业单位开展集资建房、合作建房的方式解决本单位职工的住房问题。集资建房、合作建房依法取得出让土地,建设住宅后以成本价销售给本单位员工,不得牟利。 第四十六条、住宅权人购买单位集资房、合作建房的属于公有产权,住宅权人转让房屋的,应在本单位员工之间转卖。对于公有产权住房的管理和对外上市交易办法通过专门规章进行规定。集资合作建房原则上不收取管理费用,不得有利润。 第三节、个人集资合作建房管理 第四十七条、为了缓解房地产市场紧张局面,国家允许一定程度的个人联合集资建房,住房建设管理部门要依法监督、指导个人联合建房的开展。个人合作集资建房应以住房合作社的名义办理社会团体登记,依法从土地市场获取建设用地。 第四十八条、个人集资建房的发起人为5-100人,发起人应当但集资建房失败的所有风险责任;发起人不得借集资建房名义进行虚假广告宣传,收取各种管理费、手续费等谋取不正当利益。 第四十九条、个人集资建房的发起人在住宅建设竣工后,可以将前期的组织管理费用和住宅建设期间的管理费用核算后,由全体集资建房人分担。 第五十条、个人集资建房发起人联合人数符合法定人数进行社团登记后,可以在银行开设账户,通过参与合作建房集资人大会的方式确立集资建房的资金支付时间和进度,财务监管措施,集资建房的管理负责人及规章制度,并报住房建设管理部门备案核查。 第六十条、全体集资建房参与者支付了计划建造住宅项目50%以上资金时,可以依法参与土地出让竞价和房地产开发活动,住房建设管理部门应依法办理有关手续,商业银行根据集资建房项目开展情况可以给以信贷支持。 第六十一条、取得集资建房的住宅权人转让自己房屋的,应根据购房时同地段普通商品房销售价格补缴营业税和房屋转让所得税。 第四节、廉租房建设管理 第六十二条、国家和地方政府以财政转移支付的方式建造一批廉租房。重点解决城市特殊困难群体的住房问题。廉租房政策是国家社会保障体系的一部分。 第六十三条、廉租房所需土地以划拨方式取得,租金价格确定参照当地居民最低生活费标准的确定。 第六十四条、廉租房除了考虑本地居民特殊困难群体的住房需求外,有条件的地区还考虑外来务工人员和新就业人员、失业人员的住房需求。逐步扩大廉租房覆盖面。 地方政府应适时对不符合廉租房条件的住户给以清理。 第六十五条、公民的廉租房住房权益受法律保护。廉租房的住宅权人合法权益受法律保护。 附则 第四章、法律责任 第六十六条、侵犯住宅权人房屋所有权或者相关权益的,住宅权人可以依照民事法律程序依法维权;未经住宅权人同意,强行侵犯他人住宅的,应当承担相应的行政或刑事法律责任。 第六十七条、住宅权人的房屋相邻各方因使用房屋权益发生争执,或者损害相邻一方物权的,受损失一方可以依法民事法律程序进行维权。 第六十八条、共有房屋产权的住宅权人因房屋的使用和分割发生争议,通过私下协商难以解决的,可以依法维权。 第六十九条、房地产经营者自卖自买、雇佣社会人员签订虚假交易合同、利用关系人签订虚假交易合同、以及假按揭骗取银行贷款等手段误导购房者进行交易,或者房地产经营者在商品房开发销售过程中虚假宣传、散步不真实交易信息、哄抬房价的,房地产管理部门和有关执法部门依法给以300万元以上行政处罚。购房者可以要求开发商返还已付购房款双倍的损失。购房者已经办理产权证登记的,可以主张解除买卖合同,开发商应承担商品房价格虚高部分双倍的损失和交易手续费等。 第七十条、房地产中介机构进行虚假宣传、散布不真实的交易信息,或者欺诈住宅权人和买房者的,监管部门依法追究其相应的行政责任,并承担民事赔偿责任。 第七十一条、开发商取得土地产时间不开发的,依照国土资源管理法规进行行政处罚,直止收回土地。开发商在商品房竣工后超过3个月不开盘销售的,依法给以100万元以上的罚款处罚;开发商在商品房竣工后6个月不开盘销售的,依法给以300万元以上的罚款处罚。 第七十二条、购房者隐瞒已有住宅真实信息,购买两套以上住房,逃避“房地产资源占用税”或者“物业税”的,加倍征收相关税收。 第七十三条、外资企业和外国人违法国家房地产市场资本准入原则,进行房地产开发和投机的,依法没收违法所得,并处以违法所得5倍以下的罚款处罚。 中国公民和法人为外资和外国人投机炒作房地产活动提供身份协助的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上罚款。 第七十四条、经济适用房购房者伪造个人收入信息、获取购房资格的,房地产管理部门依法取消购房资格,并处以10万元以下罚款。 第七十五条、以集资建房为诱饵,诱骗民众集资非法获利数额较大的,或者集资建房发起人不按照事先规定使用集资款项的,依法追究有关责任人的行政责任或刑事责任。受害人可以对责任人提起民事赔偿请求。 第七十六条、符合条件的城镇居民认为当地政府管理部门关于经济适用房和廉租房认定行为侵犯自己合法权益的,可以依法申请行政复议,或者依法行政诉讼维权。 房地产开发企业或者其他组织、个人对房地产管理部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者进行行政诉讼。 第七十七条、各级政府和住房建设管理部门工作不力导致房价持续上涨,房价超越当地多数居民承受力的,或者致使开发商获取暴利的;或者存在大量的囤房囤地现象;以及土地浪费现象的,依法追究有关部门领导的行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。 第七十八条、商业银行违反本法规定为开发商和购房人炒作房地产提供信贷支持的,依法没收违法所得,并处以违法信贷额度1-10倍罚款。情节严重的,依法追究直接责任人刑事法律责任等。 第五章、附则 第七十九条、国务院国土资源部门、住房建设管理部门、财政部、国家税务总局、发改委、各级政府等行政执法部门在职权分工范围内,依法对房地产市场交易秩序进行监管。 第八十条、本法立足中国的国情和实际,结合现有民事法律对相关问题的规定,着重从住房的权益保护、权利保障、治理住房市场暴利和投机活动、建立多元化的住房市场发展机构以及住房的取得与转让等几个方面重点予以规定。 本法关于住宅权人房屋所有权和使用权的规定,不排除适用其他基本民事法律对房地产的物权及其相关权益的规范。 第八十一条、本法自200 年 月 日起施行。 本文作者董正伟律师转载时请注明, June 18 建议立法规定“公益诉讼代表制度”维护社会公平正义建议立法规定“公益诉讼代表制度”维护社会公平正义
全国人大常委会、国务院:
尊敬的各位领导你们好! 我们是中银律师事务所律师董正伟、柏平亮、梁会青、陈东、肖玲、田守云。近期,我国发生了一些重大的社会热点事件都与公民的公共利益和法律实施有关。比如三路奶粉事件,微软黑屏事件,追逃海外流失文物事件,美国软件联联盟发布中国软件盗版率遭起诉事件等等。公民、消费者在面临行业企业和大型垄断性企业、以及海外机构、个人侵犯不特定多数人人身财产权益时,依法开展维权行动很难有效开展。除了司法机关和行政机关对现有法律的解释存在偏差外,最主要的原因是现有法律制度存在缺陷。现有的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等司法制度中没有规定,公益诉讼代表法律制度。 我们认为:公益诉讼代表制度是指公民、法人和其他组织为了保护国家财产利益、消费者权益、国家文物安全、信息安全、环境安全、公民权利、不特定多数人的公众利益和公共利益等情况下,有权作为诉讼代表进行起诉维权。 《侵权行为法》正在制定过程中,《消费权益保护法》面临较大修改,《行政诉讼法》和《行政复议法》也面临修改,这些法律的制定和完善将极大提高中国的法治水平。为了更好的保护公民、法人的人身财产权益,推进法治社会建设,实现公平正义,公益诉讼代表制度应当尽快建立。我们建议: 《侵权行为法》、《消费者权益保护法》、《民事诉讼法》应当增加规定:公民、法人和其他组织为了保护国家财产利益、消费者权益、国家文物安全、信息安全、环境安全、公民权利、不特定多数人的公众利益和公共利益等情况下,有权作为诉讼代表进行起诉维权。 《行政诉讼法》、《仲裁法》、《复议法》、《产品质量法》、《环境保护法》、《信息安全法》、《文物保护法》等法律法规,也应当明确作出上述公益诉讼代表制度的规定。
事实和理由: 一、应对外国机构贬损、诽谤或者贬损、歧视中国公民人格尊严和国家形象需要建立公益诉讼代表制度 2009年5月12日,IT产业研究及调查机构IDC 12日公布了它受BSA委托所作的全球PC软件第六次年度盗版研究报告。被告美国商业软件联盟在国内外公开发布其通过IDC公司作的调查报告,世界各国盗版软件率数据。其中,2008年度中国PC软件盗版率为80%,比2007年下降2个百分点。2009年5月26日中国互联网实验室发布计算机软件产品的价值盗版率由2007年的41%大幅度下降至29%,软件产业的价值盗版率由2007年的20%下降为15%,。虽然该报告肯定了中国政府在保护知识产权方面所作的努力,但是其关于中国PC软件盗版率80%公开报告严重失实。该报告被世界各国媒体报道并在www.bsa.org.cn和www.bsa.org网站显眼位置供阅览下载。此举造成恶劣的社会影响、损害了13亿中国公民的良好形象,尤其是广大品牌电脑正版软件消费者的诚信守法形象。 计算机软件包括操作系统、办公软件、杀毒软件、IE浏览器、视频软件、音乐播放软件、影视软件、聊天软件等,这些软件中大量免费软件是可以从网络下载的。商业软件联盟不顾大量计算机软件可以免费下载使用的事实,仅仅依据微软操作系统和办公软件的使用情况就草率的作出中国PC软件盗版率为80%的判断纯属诽谤、污蔑! 工信部的统计数据显示:2008年中国软件产品收入占据主体地位,累计完成收入3165.8亿元,占软件产业总收入的41.8%,同比增长32%。2009年1-4月份-4月,共完成软件产品收入926.1亿元,占软件产业总收入的36.3%,同比增长24.7%,增速比去年同期低5.9个百分点。2007年以来,中国软件产品收入每年以30%左右的速度快速增长。这表明中国的软件正版率在不断上升。 美国商业软件联盟多年来一直散步不实地软件盗版率数据侮辱、诽谤国家形象和中国公民形象。按照BSA的定义,不用微软Windows和OFFICE就是盗版,实际上还有开源Linux,不能把它当做盗版看待;BSA一直没有公开盗版率的研究方法和调查数据。微软公司每年全球600多亿美元的软件销售收入难道就是卖盗版软件的业绩?微软中国公司的业绩逐年大幅度增长难道都是经营盗版的成就?微软公司至今没有公开在中国出售了多少整版的操作系统软件总数。当然这个总数不能说明中国正版软件的使用真实情况。 因为一些电脑是通过海外直接购买的,还有一些外籍人士进入中国学习生活期间从海外购买带入中国的软件。微软的正版软件销售过程中允许装多台电脑。更重要的是品牌电脑过去6000元以上的才预装微软的正版操作系统软件,而2008年4000元以上的电脑都预装了微软正版操作系统。微软以公共手段在政府批量采购中和国有大型企事业单位采购中成功中标,政府机关和国有大型企事业单位多数都使用了微软的正版软件。这些事实表明,微软操作系统软件的正版率最近3年已经很高了。 以董正伟、柏平亮、梁会青为代表的60多位中国公民向北京朝阳法院提起诉讼要求判决美国商业软件联盟和IDC中国有限公司停止发布不实的中国计算机软件盗版率数据,消除影响、恢复名誉,并赔偿每人1000元精神损失。朝阳法院苦于没有公益诉讼法律依据在立案上犹豫不决。同样2008年10月21日微软悍然发动正版验证黑屏提示行动,对中国计算机用户强行验证并对所谓的盗版软件用户实施黑屏提示,计算机微软软件正版用户的隐私权、商业秘密等也面临巨大的安全威胁。一些计算机用户向法院起诉微软黑屏计划,法院也迟迟没有立案。这些事实说明,公益诉讼法律制度的缺失,造成中国公民和公共利益、国家形象面临越来越多的侵权行为没有办法依法开展维权行动。 二、公益诉讼法律制度的缺失导致环境公益维权陷入尴尬境地 环境污染对公众身体健康的危害和生态环境的影响日益受到政府和民众的普遍关注。因为电厂排污导致农民庄稼大量死亡引发了农民环境维权法律行动;而化工厂排污污染空气和河流损害周边生态环境、居民身体健康引发了城乡居民环境维权意识普遍提高。虽然最近几年一些重大的环境污染事件造成巨大社会影响,促进了全民对环境保护意识的提高,普通民众的环境维权法律意识不断增强。但是公民、法人环境维权在实践中还是面临难以逾越的法律制度难题。 与消费者公益诉讼法律维权相比,环境公益诉讼维权还处于萌芽阶段。主要根源是:1、现有环境法律制度和民事诉讼法律制度、以及侵权损害赔偿法律制度存在缺陷。2、地方部门经济利益与环境保护之间的矛盾仍然没有很好解决。3、缺少环境公益维权的相关奖励机制;4、媒体对环境公益诉讼维权的宣传不够、社会普遍对环境公益维权的关注不够。 现在一些地方政府为了本地区经济利益和官员政绩仍在包庇、放纵高污染、高耗能产业和环保不达标的小型加工企业生产经营。比如煤炭资源比较丰富的地区存在很多中小煤化工企业在违规生产、排放有害气体;一些地方沿河流建设很多小型的造纸化工企业、违规排放污染物的现象还大量存在。而城市中大量生产生活垃圾随意的倒放等现象依然严重。 不久前,北京平谷一个村子的8位农民拦住了市政公司的垃圾运送车辆。这些车辆往村子几百亩土地上随意倒放生产生活垃圾,被当地公安机关以破坏公私财物拘留15天。农民阻止乱倒垃圾反倒被行政拘留和罚款。而倒垃圾的市政公司没受到任何处罚。这说明环境污染的问题还没有被各级政府机关真正重视起来。而环境保护方面的行政问责制度要么是不健全,要么是被闲置。一些法律立法很好,但实践中执行就不怎么样了。法律观赏性成为法律实施效率不高的主要原因。法律白条现象在我们国家屡见不鲜。 现有的环境保护法律制度上都有这样的法律规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”对保护环境有显著成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。这里似乎赋予了每个公民对环境污染和破坏环境的检举、控告权。但实践中向谁检举和控告、以及检举控告后有关单位要履行什么样的职责义务,接受检举控告的单位如果不作为怎么办?没有保障的权利就是虚幻的权利。这样的法律条文在实践中就是一个“观赏条款”、法律白条。法律白条欺骗了公众和外国人,最终践踏了法律公平正义。 既然环保法律制度上普遍的规定了每个公民对环境污染、破坏的检举、控告权。实践中就应当对应的建立具体接受检举控告的机构和制度。环境保护行政机关作为接受检举控告的单位是不够的,司法机关也应当成为接受民检举控告环境污染破坏的机构。法律上应当作出明确规定,环保机构接受公民、法人等检举控告应当在2个月内作出调查处理并告知检举人、控告人。对环境污染破坏检举控告处理结果不满意的,相关的当事人可以提出行政复议或者诉讼。 对于环境保护法律的控告应当理解为向司法机关的诉讼维权行动。也就是说任何公民和法人都有权代表受环境污染侵害的公众提起诉讼维权,或者控告环境污染犯罪行为。公民代表受环境污染侵害公众维权的理由是环境污染损害了不特定多数人的身体健康。比如空气污染会造成一定区域内民众身体健康普遍受损,而河流水源污染会造成流域内周边居民的身体健康受损。二氧化硫等气体的排放破坏大气层损害全人类的生命健康。 作为生活在一定区域内的公民在遭遇空气污染、水污染、核辐射污染、噪音污染等环境污染侵害时,这些公民作为直接利害关系人是有权利通过法律途径维权的。但是很多时候受环境污染侵害时,一定区域居民的法律维权意识不强,或者没有足够的财力和法律能力进行维权。这个时候就需要有一个公益维权机构代表这些受害民众提起法律诉讼进行维权。 《合同法》建立了代位权法律制度。当债务人怠于行使或者放弃自己对第三人到期债权损害债权人利益时,债权人可以直接向第三人提出相应的偿还债务主张。公益诉讼代表制度正式基于这样的理由建立起来的。法律的目的在于规范行为人的行为规则维持良好的社会秩序,良好的社会秩序是一个公共利益。而违法行为总是从不同程度破坏着良好的社会秩序,这就是对公共利益侵犯。当一个重大的环境污染、产品质量安全、信息安全、消费者权益等亲权行为发生后,不特定多数人的人身和财产安全受到侵害或者威胁。受到侵害的公众不积极采取法律维权、或者没有足够的经济能力、法律能力进行维权时,其他公民、法人组织就有权利和义务帮助这些民众进行法律维权。这就是公益诉讼代表法律制度。 虽然我国的《民事诉讼法》还没有建立起明确的公益维权诉讼制度。但是公民作为消费者进行公益维权的实践大量存在。当经营者的普遍经营行为损害到多数消费者权益的时候,某个消费者的诉讼维权成功将促使经营者纠正整体不当经营行为。而行政维权方面,公民的行政复议和行政诉讼更具有公益维权性质。因为某一行政行为在针对决定某个区域或方面公众权益时,一旦其中一个公民的行政诉讼或行政复议维权改变了这一行政行为,全体民众的利益就得以维护。这就是说,在消费者权益保护和行政维权方面,我国在法律实践上已经建立起了公民个人代表多数公众维权的大量司法实践和法律制度。 依法授权公民代表受环境污染侵害的公众诉讼维权的资格和权利,这将从法律制度上解决环境污染维权难的困惑。能够具备一定的胆识、勇气、智力和财力进行环境公益维权的人毕竟是少数。正如能够见义勇为的人总是少数一样。所以,法律授予公民代表国家进行公益维权资格不会造成人人都进行法律诉讼维权的局面。 要在司法制度上建立全面的“公益诉讼代表”制度。就要对《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律修改增加规定:公民、法人和其他组织为了保护国家财产利益、消费者权益、国家文物安全、信息安全、环境侵权、公民权利、不特定多数人的公众利益和公共利益等情况下,有权作为诉讼代表进行起诉维权。同时正在制定的《侵权行为法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《信息安全法》、《环境保护法》等法律也应当明确规定公益诉讼代表制度。 三、追索海外流失文物需要建立公益诉讼代表制度 2月25日法国佳士得公司即将拍卖圆明园流失的十二生肖头像当中的鼠首和兔首两件文物。为此追回战争期间被掠夺的国家文物,一些中国律师成了“海外追索圆明园流失文物律师团”,并尝试以法律诉讼手段阻止、追回“鼠首和兔首两件文物”的拍卖。虽然以法律手段追索海外流失文物是现代社会解决财产权属争议的最好方式和途径之一,但法律手段追索侵略战争期间被掠夺、盗抢的文物面临很多风险。 鸦片战争以后,中国遭遇了100多年的半殖民半封建社会时期,大量的珍贵文物被掠夺、盗抢流落海外,至今100多年以上。一旦发现被掠夺、盗抢的文物在海外交易市场出现,这些文物几经易手,主人便换了很多次。对于战争期间非法流失海外多年的文物,最好的办法就是以外交手段促使所在国政府采取法律措施归还。此时如果以国家名义出面进行法律诉讼追索文物,面临风险较大。这毕竟涉及一个侵略战争的历史事实司法判断的问题。如果所在国由于政治原因不能很好的公正司法,依法确认侵略战争期间掠夺他国的文物属于非法所得理应返还,那么将对今后其它类似的海外文物追回造成政治外交上的法律障碍。正是基于此,国家文物局和北京圆明园管理处不愿意作为此次海外诉讼追索“鼠首和兔首两件文物”案件的原告。 诉讼主体资格将直接决定海外追索流失文物能否顺利开展的前提。根据我国的《文物保护法》规定,除了个人和集体所有的文物外,绝大多数文物属于国家所有。众多的国家文物根据自然分布状态不同,国家授权给各个文物管理部门和单位进行管理、保护。按照《物权法》和《民法通则》等法律的规定,国家文物所有权属于国有资产,由国务院和授权的经营管理单位是它的法定代表人。 此间,“爱新觉罗家族宗亲会”曾表示要作为海外诉讼追索“鼠首和兔首两件文物”案件的原告。但是众所周知,中华人民共和国成立后已废除了封建王超,满清政府已经丧失了国际法律主体资格。《宪法》规定了全民所有制为主体的国有财产所有制物权法律制度,“爱新觉罗家族宗亲会”作为原告追索海外流失文物很荒唐,也注定是要败诉的。 法国友人高美斯组建的欧洲保护中华艺术协会作为海外诉讼追索“鼠首和兔首两件文物”案件的原告向当地法院申请了“禁拍令”,但是这个原告的主体资格也与文物国家所有的主体资格不相符。 追索海外流失文物,政府机关和授权管理文物的单位由于担心法律诉讼风险不愿意作为原告出面起诉,这就为大量流失海外的文物回归造成严重的阻碍。我们梦想着海外文物持有人和所在国政府能够主动的归还文物,这似乎有些理想化了。但泱泱大国任由西方国家公开拍卖交易我们的“文化遗产”,这是对我国主权和法律尊严的伤害和践踏! 如果法律上授予我国的公民、法人和其他组织都有权利、资格通过法律手段追索海外流失文物,这将大大震慑海外文物投机交易商肆意拍卖我国文物的嚣张气焰,最终迫使更多的海外流失文物持有者主动地归还我国的文物。授权中国公民、法人、其他组织有权代表国家行使文物管理保护权和诉讼主体资格,也就是在法律上上确立文物保护的“公益维权法律制度”! 我国是公有制为主体的社会主义财产所有制制度。公有制就是全体人民共同拥有财产的所有制表现形式。只不过在权利的形式表达方式上法律上规定由国务院代表全体民众形式所有权人的法律身份。同时法律法规又规定的所有权与经营管理权相分离的国有财产管理制度,授权各级政府、事业单位和组织分别具体形式国有资产的经营管理职责。这里我们探讨共有制财产所有制的本质和表现形式的目的主要是说明作为国家所有的文物,中国全体公民是具有所有人主体资格身份的。因此,法律授权公民有权保护国有资产是有法律基础的。 有人说,要13亿中国人都来保护国家文物这很难实现,所有人都有权利就不是权利了。这种观点的错误在于,授予每个公民权利并不意味着每个公民必然行使这项权利。就像授予每个公民有举报违法犯罪行为的权利,但是实践中并没有出现全体公民都举报违法犯罪行为的现象。相反,很多重大违法事件的发生,都是由于缺少举报人造成的。正如,每个公民都有选举权与被选举权,并不意味着每个公民都可以成为代表。 依法授权中国公民代表国家行使文物保护的资格和权利,这将从法律上解决海外追索流失文物主体缺失的难题。能够具备一定的胆识、勇气、智力和财力进行公益维权的人毕竟是少数,正如能够见义勇为的人总是少数一样。所以,法律授予公民代表国家进行公益维权资格不会造成人人都进行法律诉讼维权的局面。另一方面,13亿中国人中假如有上千人、万人以公益诉讼维权的方式、不间断的向海外流失文物所在国持有人提起返还流失文物的维权诉讼,这就是一个强大的法律维权声音,久而久之将迫使海外流失文物持有人和所在国政府主动归还我国文物。 通过法律诉讼授权追回海外流失文物的第二大障碍是司法裁判不公的败诉风险。虽然西方国家早已承认鸦片战争到新中国成立期间对我国实施了侵略,但要让西方国家的当代司法机关判定其所在国文物持有人非法持有中国的文物,这涉及对侵略史的确认法律裁判风险很大。正如日本侵略中国是世界公认的客观史实,日本的很多政要也承认,但是我们看到你们经常在篡改教科书、参拜靖国神社,企图否认侵华史。 在大量文物国家所有的背景下,国家和授权管理文物的单位不愿意以诉讼主体身份进行诉讼追索海外流失文物根源就在此。但是,如果很多的公民、法人和民间组织以诉讼主体身份进行长时间不间断的诉讼维权,这就将大大降低国家诉讼风险。正如对日的民间索赔诉讼,由于涉及具体的个人人身和财产权益问题,持续不断的诉讼索赔,日本的法院还是判决了很多中国受害者胜诉的案子。当然,很多案子是败诉的,但民间索赔者坚持不懈的连续斗争和日本律师志愿者的努力下,最终一些案子是胜诉了。 众所周知,民事诉讼法律制度,都有审级制和再审制度,这就为公民维权提供了法律制度和时间的准备。由于法律理念的关系,在我国政府机关作为民事诉讼主体资格主动进行诉讼的还不多,尤其是在国外进行国家诉讼。但是,社会主义公有制制度为公民代表国家进行公益维权诉讼提供了法律制度前提。 公民权利义务一致原则是《宪法》规定的基本法律原则。然而,《文物保护法》第7条却仅仅规定了公民、法人等组织依法由保护文物的义务。这种只规定公民义务,而不规定公民权利的做法是违反《宪法》规定的,应当依法予以纠正。《宪法》是国家的基本法律,具有最高的法律效力和权威。任何与《宪法》抵触的法律法规都是无效,将被撤销。 《中华人民共和国宪法修正案》任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。 《中华人民共和国文物保护法》第七条 一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。 《文物保护法》片面规定公民义务,不规定公民权利的做法显失公平,与宪法相抵触。建议修改为:任何公民和法人、其他组织都有权利和义务依法保护文物。对任何损害国家文物安全的行为,都有权向文物保护执法部门举报、投诉;对负有管理维护国家文物安全的单位和个人怠于行使保护国家文物职责,而所保管的文物面临灭失、损害、非法倒卖等危险时,公民、法人和其他组织可以通过诉讼方式保护文物财产安全;对于战争期间非法遗留海外的文物,负有管理维护国家文物安全的单位和个人怠于行使保护国家文物职责,而所保管的文物在海外面临灭失、损害、非法倒卖等危险时,任何公民、法人和其他组织都有权利采取积极措施追回,上述措施包括外交手段、诉讼手段等。公民、法人和其他组织代表国家以法律手段维护、追索国家文物成功后,应当及时上缴国家文物管理部门、不得占有。 虽然,我国的《民事诉讼法》还没有建立起明确的公益维权诉讼制度,但是公民作为消费者进行公益维权的实践大量存在。当企业的经营行为损害到多数消费者权益的时候,某个消费者的诉讼维权成功将促使经营者整体纠正不当经营行为。而行政维权方面,公民的行政复议和行政诉讼更具有公益维权性质。因为某一行政行为在针对决定某个区域或方面公众权益时,一旦其中一个公民的行政诉讼或行政复议维权改变了这一行政行为,全体民众的利益就得以维护。这就是说,在消费者权益保护和行政维权方面,我国在法律实践上已经建立起了公民个人代表多数公众维权的大量司法实践和法律制度。 司法机关和行政机关担心授予公民、法人和其他组织诉讼主体资格开展公益维权会造成大量民众参与公益诉讼。这种担心不必要,法律诉讼需要专业知识和技能,还要大量的财力支持,不是哪个公民都可以胜任的。就像法律赋予公民举报权,并没有出现“门庭若市”的举报场面。相反,对违法行为作斗争的公民是越来越少了!主要原因是对公民执法监督权的授予还不够,还缺少法律保障机制。如执法和司法机关不积极履行职责的法律制约制度、举报人对此的监督措施等。 所以,在《文物保护法》规定了公民、法人和其他组织作为国家文物财产诉讼代表进行公益法律维权的制度同时,要对《民事诉讼法》作出同样地规定,要在《民事诉讼法》上建立全面的“公益诉讼代表”制度。而且要在司法实践中,明确中国的法院可以立案审理战争期间被盗抢的流失海外国家珍贵文物。侵权行为地原则时确定民事诉讼管辖的一个法律原则,也是国际司法的原则。无论是圆明园被抢文物,还是其他战争期间被掠夺的文物,都发生在中国境内,从国际私法角度讲,中国的法院是可以立案审理的。虽然国内法院对海外的文物持有人的判决执行存在一些障碍,但是可以先从法律上确认文物应当依法归还中国。这样的判决多了,以法治文明标榜的西方社会该如何自辩呢? 四、消费者权益保护、信息安全和促进依法行政需要建立公益诉讼代表制度 《消费者权益保护法》实施以来,国家司法机关和舆论普遍重视,一些典型的消费者维权个案最终成为纠正企业不当经营行为和行政机关不当管理行为的推动力量。因而消费者权益维权实践中最早出现了一些消费者个案维权成功演变为全体消费者维权的代表性法律行为;一些针对行政执法机构的具体行政行为的维权行动,促使行政机关纠正了具体行政行为和红头文件等造成了个案维权成功影响整体行政行为的代表性法律行为;一些重大社会热点事件、突发事件中,一些公民、律师等向国家机关提交的立法建议,对一些热点事件、突发事件的解决提供了一些指导性建议,甚至推动一些法律法规规章等的改变,这也是一种典型的公民代表维权成功案例。 在面临消费者权益被企业、行政机关的普遍性行为侵害背景下,每个消费者都起来维权是不现实的,而一个消费和的维权行动成功就可以实现所有消费者权利的保护。但是实践中一些企业和行政机关的垄断经营行为,消费者在法院难以立案影响了公民公益维权实践。在产品质量损害赔偿、不特定多数人信息安全受到侵害和威胁情况下,公民和组织开展法律维权的行动还面临严重的法律不足。比如重大的产品质量安全实践中,受损害的不特定多数人的维权往往难以正常有效开展;计算机用户面临黑客入侵和微软的强制进入搜集用户信息侵权行为向法院起诉很难获取立案,法院往往以普遍的不特定多数认得行为受理没有法律依据。按照法院的观点,只要不是针对具体个人、组织的普遍性侵权行为,个人和组织是不能以侵权为由进行诉讼维权的。 法院忽略了一个事实。虽然不针对特定人的普遍性侵权行为与具体的个人、组织没有明确的利害关系,但是如果公民和法人与实施普遍侵权行为人侵权行为的内容、事实有利害关系的,也是一种间接的利害关系。比如美国商业软件联盟关于中国计算机软件盗版率的报告数据,虽然不针对某个公民和法人,但是却针对的是计算机软件用户,只要是计算机软件使用者都与这个不实软件盗版率有利害关系。因此,判决普遍性侵权行为的利害关系不能仅仅从主体资格上判断,而要看行为对象、内容是否与主体对象有利害关系。 司法机关和行政机关担心授予公民、法人和其他组织诉讼主体资格开展公益维权会造成大量民众参与公益诉讼。这种担心不必要。法律诉讼需要专业知识和技能,还要大量的财力支持,不是哪个公民都可以胜任的。就像法律赋予公民举报权,并没有出现“门庭若市”的举报场面。相反,对违法行为作斗争的公民是越来越少了!主要原因是对公民执法监督权的授予还不够,还缺少法律保障机制。如执法和司法机关不积极履行职责的法律制约制度、举报人对此的监督措施等。 有人说,公益诉讼代表制度建立将导致13亿中国人都进行诉讼维权。所有人都有权利就不是权利了。这种观点的错误在于授予每个公民权利并不意味着每个公民必然行使这项权利。就像授予每个公民有举报违法犯罪行为的权利,但是实践中并没有出现全体公民都举报违法犯罪行为的现象。相反,很多重大违法事件的发生,都是由于缺少举报人造成的。正如,每个公民都有选举权与被选举权,并不意味着每个公民都可以成为代表。 综上所述,为了保护消费者权益、公民和国家信息安全、公民和国家环境权益、国家文物权益、公共利益等,需要立法建立公益诉讼代表制度。建议《侵权行为法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《文物保护法》、《信息安全法》、《行政诉讼法》和《民事诉讼法》等法律中明确规定公民诉讼代表制度,依法保障公民、法人开展公益维权事业,推进法治社会进程,维护社会公平正义。请全国人大、国务院依法支持上述建议请求为盼!不当之出请批评!
此致
敬礼
建议人:www.fazh.cn May 29 邓玉姣家人是司法官员要为邓贵大洗冤?邓玉姣家人是司法官员要为邓贵大洗冤? 邓玉姣刺死寻欢官员案巴东玩起躲猫猫? 近期,巴东县政府在女服务员邓玉姣刺死寻欢官员一案中有作秀嫌疑。自从当地政府新闻发言人说北京两位律师违反职业道德被解除委托合同以来,外地记者当地采访被打。而邓玉姣的爷爷邓正兰和母亲杨树梅都通过湖北当地媒体对外讲,原来的律师没有遵守职业道德,没有遵守法律规定等等。邓玉姣的爷爷和母亲好像在上演双簧。而湖北当地政府不但排除了北京律师的代理资格,还垄断了新闻媒体的报道。种种迹象表明,28日到29日湖北两家媒体先后报道邓正兰、杨树梅的说法带有刻板的官话,或者说是背后透着无形的手在有意为之。 我不知道邓正兰是做什么职位的,在那个政府机构。怎么那么清楚律师的职业道德和刑法?还知道北京两位律师没有遵守职业道德。邓正兰对湖北媒体说:“解除委托合同主要是因为,两个律师没有按照委托人的授权,在他们的职责范围内调查、搜集邓玉娇无罪、罪轻或免予刑事处罚的证据;而是虚构事实,把简单的案情复杂化了。邓正兰表示其去看守所探望时邓玉娇并未反映被强奸的情况,律师无根据的说法,没有恪守律师的职业道德。” 无独有偶,这样的一段话在29日邓玉姣母亲杨树梅哪里也出现过。笔者作为一名律师,很多时候连律师职业道德全部内容就既不全面,而邓玉兰和杨树梅却如此精通律师职业道德。由此推算这二人必定是司法行政机关专管律师工作的。否则,这样的专业术语从何而来。当然,巴东县政府新闻发言人在其先的新闻发布会上说北京两位律师夏霖、夏楠违反职业道德,擅自发布案件信息已被解除委托关系。因此,我们完全可以推断,如果邓正兰和杨树梅不是政府官员、法律专家,那么二人在媒体上所说的两位律师违反职业道德就纯属一场当地官方授意的“秀”! 邓玉姣到底有没有遭遇强暴威胁,这不是邓正兰和杨树梅能说了算的,要邓玉姣本人亲自对大众说出来才算。从北京律师被解除委托到新京报和南方人物周刊记者采访被打表明,巴东政府有意垄断当地新闻报道。邓玉姣刺死寻欢官员经过媒体报道后,暴露了当地官员不良现象。巴东政府为了维护面子,开始杜绝外地记者采访,也排除了外地律师参与代理。我们注意到在巴东刺死寻欢官员开始时,湖北当地的媒体很少报道。而如今,湖北当地媒体纷纷站出来以正视听。这其中的奥秘路人皆知。巴东政府到底要干什么?难道只有把邓玉姣以杀人罪正法才能为巴东官员洗冤? 事实表明,以杀人罪对邓玉姣立案侦查,将来有助于还邓贵大一身清白。说不定还要有一个像样的追悼会要开。否则,邓玉姣不是杀人,邓贵大的死不是白白牺牲了?只有邓玉姣是杀人,才能说清邓贵大不是要求异性特殊服务,而是异性洗浴! 但是,社会公众始终想不明白,邓玉姣为何要杀邓贵大。而邓贵大、黄德智等三人人高马大,邓玉姣为何能够轻而易举连刺数刀?邓贵大没有被捆住手脚,为何躲不过邓玉姣的修脚刀?解释这些困惑,只有一种合理的逻辑,那就是邓贵大当时全身关注在做些什么,而其两只手被占用了。邓贵大的两只手不可能在黄德智等两个男人身上,只能是在邓玉姣身上。邓贵大两只手全神贯注用在邓玉姣身上要做什么呢?此时,邓玉姣难以忍辱捡起修脚刀自卫。邓贵大中招!(以上只是逻辑推理,如与事实雷同纯属巧合) 我们不知道邓玉姣的亲人是什么意思,要邓玉姣承认杀人罪有什么好处。我想说的是邓玉姣是个独立的成年人,是一个受法律保护的中国公民,有自己的人格尊严和自主权利。希望邓玉姣的亲人不要代表邓玉姣向媒体说着不属于自己的“官方语言”!巴东地方政府应当把官员的纪律约束在平时,而不是在重大刑事案件发生后,企图左右案件性质来维护官员的形象。外地律师通过政府发言人传出被解雇,外地记者采访被打,当地政府要掩盖什么?记者被打充分说明,邓玉姣案件有重大猫腻,也充分暴露了当地政府处理邓玉姣案件的不自信。邓玉姣案件又将成为“躲猫猫事件”?www.fazh.cn |
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